臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度金上更一字第18號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院107年度
訴字第1042號中華民國108年3月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方檢察署107年度偵字第6542號），提起上訴，判決後
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年。扣案之白色IPHONE手機壹支沒收。 事 實
一、甲○○於民國107年10月初某日，加入真實姓名、年籍不詳、 綽號「安」、「跛豪」等成年人所組成，具有持續性、牟利 性，以實施詐欺為手段之有結構性詐欺集團，負責至金融機 構ATM自動櫃員提款機提領詐騙所得之款項（即擔任俗稱「 車手」工作），再轉交該詐騙集團指定之人。隨與該所屬詐 欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同 冒用公務員名義詐欺取財及掩飾隱匿詐欺犯罪所得之洗錢之 犯意聯絡，由集團不詳成員於同月2日、5日佯稱「陳治平」 警官、「張清雲」檢察官名義致電潘玉真誆以：涉案需接受 調查並報告自身帳戶資料，且要求存入款項之帳戶須設特定 之提款卡密碼後，將存摺、提款卡裝入信封，放置雲林縣古 坑鄉東和村宮前路與永和路口交通錐下方云云，致潘玉真陷 於錯誤，當天（5日）從雲林縣古坑鄉農會東和辦事處（址 設古坑鄉文化路126號）電匯新臺幣（下同）50萬元至其中 國信託銀行帳號0000000*****1號帳戶，其餘依指示辦妥。 翌日（6日）上午，甲○○依集團聯絡，搭乘上揭「安」男所 駕車輛至上述定點拿取潘玉真放置之中國信託銀行帳戶之存 摺及提款卡，並於是日上午11時許，前往古坑鄉農會東和辦 事處自動櫃員機提領6萬元得手轉交「安」男，復接續提領5 萬9,000元得手後，因行跡可疑遭警查獲，並扣得上開未及 上繳之款項5萬9,000元、提款卡、及甲○○所有供作聯絡用之 白色IPHONE手機1支。
二、案經潘玉真訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣雲林地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項明定「訊問證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人即告訴 人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定 ，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證， 故證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並 無證據能力。至被告於警詢時之陳述，對被告自己而言，則 屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制 條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例 外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之 證據。復按前開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定， 係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之 罪，被告以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定 ，定其得否為證據。是有關被告涉犯加重詐欺、一般洗錢犯 行部分，就證人警詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯 罪防制條例第12條第1 項中段規定認定均無證據能力，併此 敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。又按被告於第二審經合法傳喚 無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴 訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳 述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到 庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不 到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並 兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審 不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一 審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第 一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人 於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣 被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決， 揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外
之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本判決 所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及 辯護人於原審及本院前審行準備程序時，均同意作為本案證 據（見原審卷第70頁，本院前審卷第69至74、92頁），於原 審審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於原審逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，原審審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，另被告未於本院審理期間到庭或於本 案言詞辯論終結前具狀聲明異議，且檢察官及被告指定辯護 人於本院審理時亦均表示同意前揭證據之證據能力在卷（本 院卷第170至171頁），故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○於本院審理時未到庭。惟上開犯罪事實，業據被告 甲○○於警詢、偵查及原審審理暨本院前審審理時均坦承不諱 （見警卷第9至21頁，偵卷第15至17頁，聲羈卷第9至12頁， 原審卷第24至31、194、204至205頁，本院前審卷第68、92 、98頁），核與證人即告訴人潘玉真之指證相符（見警卷第 23至25頁，原審卷第119頁），並有內政部警政署反詐騙案 件紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片 暨收據、雲林縣古坑鄉農會存摺封面暨內頁交易紀錄、卡片 提款明細表、自動櫃員機監視錄影畫面翻拍照片、扣案手機 螢幕翻拍照片（見警卷第27至61、69、77至79頁，偵卷第37 至53、71頁），以及扣案之5萬9,000元贓款、提款卡與白色 IPHONE手機1支足憑。被告上開任意性自白核與事實相符， 應堪採信。
二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內
，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓， 並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思 而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第18 86號判決、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號 判決、77年台上字第2135號判決、司法院院字第2030號解釋 意旨參照）。次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、 行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯 行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同 正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡 者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間 有默示之合致亦無不可（最高法院106年度台上字第1653號 判決意旨參照）。本件被告為賺取報酬，參與本件犯行時， 縱僅與綽號「安」男有所聯繫，且其僅負責提領告訴人因受 騙而匯入本件帳戶之款項，未實際參與施行詐術之行為，然 被告既係加入綽號「安」、「跛豪」等成年人男子及所屬之 詐騙集團，成員至少包括實際施用詐術及收取贓款之集團成 員，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，而其復前往 提領遭詐欺之人匯入之款項，足認被告係以自己犯罪之意思 ，參與上開犯行之取財行為，再從中賺取報酬，其顯係基於 正犯之犯意共同參與該集團之運作甚明，自應對全部所發生 之結果共同負責；該詐欺集團以編寫話術誘騙不特定人而施 用詐術，使不特定人陷於錯誤，依指示存匯款項，顯係具有 持續性及牟利性之有結構性組織，自非隨意組成立即犯罪， 顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續 性或牟利性之有結構性組織」，是被告所參與之集團屬3人 以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有 結構性組織至明。該詐欺集團犯罪組織詐取財物，再以轉匯 款方式並由被告轉交上手方式提領贓款，阻斷查緝，顯亦有 隱匿犯罪去向、使集團成員逃避刑事追訴，而移轉犯罪所得 意圖無訛，被告辯護人於本院審理時為被告辯稱其行為時並 無洗錢之犯罪意思無洗錢之主觀犯意云云，自無理由（詳後 述），為本院所不採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開參與犯罪組織、加重詐 欺取財及一般洗錢罪犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例
第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、指揮」 及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖 有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐 欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實， 足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼 續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時， 仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然 意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構 成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法 益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判 斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果 ，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性， 或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數 罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為， 無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通 念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而行為人以一參與 詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組 織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重 詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為 一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰 ，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。另罪責 原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原 則（刑法第12條第1 項規定：行為非出於故意或過失者不罰 ，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之 行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要 內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維 護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應 與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判 上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪 。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關， 對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未 予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾 對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人 財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多 寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法 益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成 立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組 織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與
組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪 組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其 參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯 罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加 重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第10 66號判決參照）。依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、 本案起訴書所載及現有卷證所示，被告因參與上開詐騙集團 ，而涉有參與犯罪組織之罪嫌，此次亦屬其首次參與加重詐 欺取財犯行，而應論以參與犯罪組織罪。
二、另按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialActionTaskForce，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。另舊法過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴，故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」，再增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1款或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。被告明知綽號「安」、「跛豪」等不詳姓名成年人與其所屬詐欺集團為犯罪組織，竟為獲取詐欺分工之報酬，加入該詐欺集團之運作，擔任車手工作，於前揭時、地，持綽號「安」男所交付之告訴人潘玉真（中國信託銀行）帳戶提款卡、密碼，前往古坑鄉農會東和辦事處自動櫃員機提領款項後，再將已領得犯罪所得款項6萬元轉交綽號「安」男，所為已製造金流斷點，隱匿詐欺所得財物之去向，該詐欺集團向被害人詐取財物，再要求被害人以轉匯款至其所有之其他金融帳戶並提供該帳戶金融卡，即為特定犯罪所得，被告則受指示持該詐得之金融卡以自動櫃員機提領告訴人所匯入款項，並將領得款項交付其餘共犯，此利用向被害人特定帳戶作為指定帳戶匯款，再由車手提領現金交付之犯罪模式，目的即在製造金流斷點，阻礙國家對詐欺犯罪所得之追查，足以認定被告主觀上具有隱匿該財產與犯罪之關聯性，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，被告所為隱匿特定犯罪所得之去向，自屬洗錢防制法第2條第2款規範之洗錢行為，已該當同法第14條第1項之一般洗錢罪無訛（詳最高法院發回意旨㈡）。至公訴意旨固認被告所為係犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，然本案被告與該詐欺集團犯罪組織欲提領款項為本案加重詐欺犯行之犯罪所得，自無再適用特殊洗錢罪之餘地，公訴意旨此部分所指，容有誤會，惟經公訴檢察官於本院審理時已變更起訴法條為洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（見本院卷第169頁），本院自無庸變更起訴法條，併予敘明。三、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯 罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1、2款三人以上共同冒 用公務員名義詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般 洗錢罪。其非法由自動付款設備詐欺取財之行為（刑法第33 9條之3第1項），為上開加重詐欺取財犯行所吸收，不另論 罪。檢察官僅論列被告觸犯刑法第339條之4第1項第2款罪名 ，尚有誤會。又被告所屬詐欺集團成員以犯罪事實欄所載方 法詐欺告訴人潘玉真，致其陷於錯誤，而匯款至另一中國信 託銀行帳戶並將該帳戶提款卡交詐騙集團使用，被告再依指 示取得告訴人上開帳戶之提款卡，前往古坑農會東和辦事處 自動提款設備2次提領帳戶內之贓款，均係為達到詐欺取財 之目的，而侵害同一被害人潘玉真財產法益，各行為之獨立 性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以 接續犯之單純一罪。被告參與以實施詐術為手段之牟利性有 結構性犯罪組織，且分工初次實施加重詐欺，並構成一般洗 錢罪，所犯上開三罪之構成要件行為部分重疊，屬一行為（ 自然行為之單數）觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與綽 號「安」、「跛豪」等成年男子有犯意聯絡及行為分擔，並 分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的，為共同正犯。四、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定
刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨 參照)。經查：洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之 罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；另組織犯罪防 制條例第8條第1項後段亦規定：「犯第3條之罪…偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」。被告就本案參與犯罪組織及洗 錢之犯罪事實，迭於警偵訊、原審審理時均坦承不諱，故就 被告所犯洗錢防制法及組織犯罪防制條例部分，依上開規定 原均應減輕其刑；雖依照前揭說明，被告犯行應從一重論處 加重詐欺取財罪，然就其此部分想像競合輕罪得減刑部分， 本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。肆、本院撤銷改判之理由：
一、原判決以被告參與犯罪組織並加重詐欺取財罪犯行，罪證明 確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告所為已製造金 流斷點，使犯罪所得去向不明，應成立洗錢防制法第14條第 1項之一般洗錢罪，已如前述，原審就被告提領款項交付上 手之洗錢行為，認不構成檢察官公訴意旨所指洗錢防制法第 15條第1項特殊洗錢罪而不另為無罪諭知，漏未論以同法第1 4條第1項之一般洗錢罪而與具裁判上一罪關係之加重詐欺取 財罪從一重論罪，尚有未洽。⑵被告就本案參與犯罪組織及 洗錢之犯罪事實，迭於警偵訊、原審審理時均坦承不諱，故 就被告所犯洗錢防制法及組織犯罪防制條例部分，雖本案被 告所為應從一重論處加重詐欺取財罪，原審未依洗錢防制法 第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑 規定併為量刑審酌，亦有未合。⑶被告以一行為犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及刑法第339條之4 第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一 重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，仍應斟酌有無於預防 矯治其社會危險性，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪 防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作之必要( 詳後述)，原審乃未說明何以無此必要，逕以因未宣告參與 組織犯罪之罪而認無從依組織犯罪防制條例第3條第3項規定 宣告刑前強制工作，失察想像競合非可比擬法規競合之法律 割裂適用禁止，即有不當。檢察官不服原審之緩刑宣告，認 不足警惕被告云云，難謂非對原審適法職權行使之片面爭執 ，尚不可採（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
二、爰審酌被告年輕力盛，不思篤實工作正當營生，圖謀不法財 獲之動機，參與詐欺犯罪組織集團，其自澳門來臺擔任分擔 提取詐欺款項之「車手」工作，造成告訴人金錢損害，幸及
時查獲阻截大部分贓款，被告犯後坦承犯行，於原審審理時 已賠付告訴人未追回之6萬元受害款項，態度尚佳，兼衡其 自陳教育程度為大學在學，兼職打工、未婚、無子女、經濟 普通，與父母、妹妹同住之家庭暨生活狀況，目前已返回澳 門及相關量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，以示懲儆。
三、關於被告是否依組織犯罪防制條例宣告強制工作之說明： ㈠按「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處 六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金。」、「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為三年。」組織犯罪防制條例第3條 第1項本文、第3項定有明文。倘被告以一行為觸犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4第1項之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加 重詐欺取財罪處斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之 組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作 ，司法實務原有相異見解。
㈡按想像競合犯之論罪，須明示被告一行為所觸犯之所有罪名 ，俾使其侵害法益所為，能夠進行全面地充分評價，此即何 以應於判決理由說明所犯各罪，並於據上論結欄列載其法條 之故。斯與一個犯罪行為因法規之錯綜關係致同時有數法條 可以適用，乃擇一而排斥他法條適用之法規競合不同（最高 法院22年上字第3814號、25年上字第1042號、73年台覆字第 25號等判例參照）。法規競合因上述本質屬性，以致應本於 統一性或整體性原則，不得任意割裂不同法律加以適用，然 想像競合之物本邏輯與法規競合相異，依輕罪相關保安處分 規定之諭知，並無割裂法律適用可言。參諸最高法院刑事大 法庭109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定揭示： 「參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均 分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一 行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織 罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從 一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與 犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例 第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併 適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍 內，依體系及目的性解釋方法所為之解釋，屬法律解釋範圍 ，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推 禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違；修正前組織犯
罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常 習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規 定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第 1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之『常習性』 要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性 組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於 第3條第1項後段但書規定『參與情節輕微者，得減輕或免除 其刑』。惟同條第3項仍規定『應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為三年』，而未依個案情節，區分行 為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律 宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工 作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯 罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從 而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於 行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與 解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例 第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現 之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯 治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符 合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一 併宣告刑前強制工作。」等旨甚明，為司法實務目前一致之 見解。
㈢我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預 人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負 之任務，並不相同。刑罰注重於對犯罪之應報，審酌過去行 為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行 為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，則係考量將來 行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，係刑罰之補充 。尤其，保安處分中之強制工作，針對嚴重職業性犯罪、欠 缺正確工作觀念，或無正常工作，因而犯罪者，強制其從事 勞動，冀學習一技之長，俾達其日後重返社會，能適應社會 生活之目的。而對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像 競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬 以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生 活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去 有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行， 或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人 表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否 足資為其復歸社會後，重營正常生活之基礎，助其檢束前非 ，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判
斷（最高法院109年度台上字第1048號、第2306號判決意旨 參照）。易言之，即法院應具體審酌被告行為之嚴重性、表 現之危險性、對於未來行為之期待性，在所採措施與預防矯 治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符 合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，始稱適法。即賦與法院就 是否宣告強制工作一定之裁量權。本案前審以被告犯行兼論 加重詐欺取財及參與犯罪組織二罪，依想像競合從一重以前 者論處，而以除非有合於組織犯罪條例第3條第1項但書、第 8條第1項前、中段規定而免除其刑之例外，對被告即應宣告 強制工作，所認原則上並未賦予法院裁量權尚屬誤解（最高 法院發回意旨㈠）。
㈣查被告於107年10月間某日，參與「安」、「跛豪」等不詳姓 名成年人共同組成以實施詐欺為手段之有結構性詐欺集團， 擔任收取詐欺、轉交贓款之車手工作，依檢察官提出之現有 證據，其為警查獲自特定帳戶內提領詐欺贓款之洗錢行為僅 為1次，而被告係聽命於該洗錢組織管理階層之指揮命令， 並非居於該組織之指揮或高層地位，且其參與犯罪組織之時 間不長，尚未屬恃犯罪所得為重要生活資源之常業性犯罪而 深具行為嚴重性，難認參與犯罪組織之情節嚴重，且被告並 無前科紀錄，之前並無參與犯罪組織或其他同質性犯罪之犯 行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其行為 表現嚴重性、危險性尚未達於無可容忍之程度；被告目前尚 就讀大學，已如前述，且犯後已積極與被害人和解賠償所害 ，其犯後之態度及生活能力，足以為其正常生活之基礎，助 其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性。且被 告因本件犯行已受相當罪刑宣告，與其犯行之可非難性核屬 相當，應可使其記取教訓，並達懲罰、矯治之目的，尚未達 須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，併 斟酌憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則，爰 裁量不予宣告強制工作。
四、緩刑諭知：
按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目 的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建 功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。 再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有 充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的 教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪 後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測 其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中
是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體 評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進 一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措 施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件(最高法院101年度台 上字第5586號判決意旨參照)。查被告未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷足憑，其一時失慮初罹刑章，透過家人勉力賠償 告訴人前述未追回之贓款6萬元並已付訖，有原審法院107年 度附民移調字第268號調解筆錄可憑（見原審卷第141頁）， 其於犯後坦承犯行，已知悔悟，犯後態度尚屬良好，經此偵 、審程序，當知所警惕而無再犯之虞；且被告年紀尚輕，入 監服刑對其品格塑造及將來對社會之適應，未必有其助益， 故本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，是上開所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定 ，併宣告緩刑3年，以啟自新。
五、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前 段、第3項、第5項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得， 沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院10 4年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得 」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應 視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正 犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒 收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照） 。又共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多 寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高 法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。 ㈡扣案之IPHONE白色手機1支，被告供稱為其所有且係供其本案 犯罪聯絡所用等語（見原審卷第28頁），爰依刑法第38條第 2項前段規定，宣告沒收之。至於被告本案經扣案之IPHONE 金色手機1支，被告供稱並未作為本案犯罪聯絡所用（見原 審卷第29頁），亦無證據可認該手機為本案犯罪所用之工具 ，故尚不得宣告沒收。
㈢而被告本案遭查扣之5萬9,000元及告訴人帳戶提款卡1張均已 扣押入庫（見偵卷第69頁，原審卷第57頁扣押物收據、扣押 物品清單），屬告訴人所有之財物，待本案確定後再由地檢 署執行科依法發還告訴人而無庸沒收；而被告提領得手之6 萬元已交付綽號「安」之成年男子，並無證據顯示被告有實 際分配到該部分犯罪所得之報酬，故尚無犯罪所得沒收及追 徵之問題。另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條 之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、 使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收 受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採 取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收 之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣 告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問 屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為 限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號 判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固 採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯 罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限， 始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不 問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認 定。本案被告所提領被害人之款項非其所有，亦非在其實際 掌控中，則被告就上開犯罪所取得之現金本不具所有權及事 實上處分權，依法自無從對所提領之全部金額宣告沒收。查 被告提領被害人被騙款項之洗錢犯行，尚未取得報酬，被告 提領得手之受騙款項6萬元已轉交「安」男，另5萬9,000元 及提款卡則均經扣案入庫，無證據顯示被告有犯罪所得須予 剝奪。揆之前開說明，本院認被告關於犯洗錢罪所提領之金 額，不予以宣告沒收、追徵，併此敘明。
六、香港、澳門居民之於中華民國之關係，原則上不適用臺灣地 區與大陸地區人民關係條例（該條例第1條但書規定），而 是依香港澳門關係條例規定，其雖非大陸地區人民，然亦非 外國人。被告為澳門居民，入境來臺犯罪，因非外國人，無 從依刑法第95條裁量為是否驅逐出境之宣告，附此敘明。七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條前段、第339
條之4第1項第1款、第2款、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡孟芬中 華 民 國 110 年 1 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第 339 條之 4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。