臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度軍上訴字第12號
上 訴 人 台灣台南地方檢察署檢察官
被 告 鄭昭明
選任辯護人 王進輝律師
被 告 鄭智文
選任辯護人 蔡弘琳律師
鍾旺良律師
上列上訴人因被告等違反國家安全法案件，不服台灣台南地方法
院108 年度訴字第1382號中華民國109 年8 月12日第一審判決（
起訴案號：台灣台南地方檢察署108 年度偵字第13092 號、1679
7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理結果，認原審以被告鄭昭明、鄭智文均違反修正前 國家安全法第2 條之1 規定，觸犯修正前同法第5 條之1 第 1 項之罪。被告2 人均係出於單一犯意，侵害同一國家法益 ，應屬接續犯包括一罪，且於偵查及法院審理中均自白犯行 ，而依同條第4 項規定減輕其刑。另審酌被告2 人之素行， 本案犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害，及渠等智識 程度、職業、婚姻、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處 鄭昭明有期徒刑10月、鄭智文有期徒刑1 年。復斟酌被告2 人之素行，認其等因一時失慮致罹刑典，事後均坦承犯行， 頗具悔意，經此偵審科刑教訓應足收警惕之效，信無再犯之 虞，而分別予以宣告緩刑3 年，惟應於判決確定後1 年內， 各向公庫支付新台幣（下同）20萬元、30萬元，並諭知緩刑 期內付保護管束。扣案如原判決附表一編號1 、2 所示手機 係鄭智文所有、編號3 所示手機係鄭昭明所有，均為渠等供 犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收；鄭 智文因本案犯罪取得如原判決附表二所示之報酬，雖未扣案 ，仍應依同法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 、追徵（按：此部分犯罪所得之原物雖未扣案，然被告已於
偵查中自行換算其價值及匯率，繳納現金610,740 元）。經 核認事用法均無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維 持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、兩岸人民交流頻繁，敵我意識日趨薄弱，在中共對我國仍具 安全威脅之情況下，為確保國家安全，維護社會安定，乃制 定國家安全法，於第2 條之1 明定：人民不得為外國或大陸 地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構 或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘 密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織。而此等行為如 以危害國家安全與社會安定為目的，自應予以處罰，以免影 響台灣地區之安全與安定，反不利兩岸關係之和平、穩定發 展，因而於國家安全法第5 條之1 明定意圖危害國家安全或 社會安定，違反第2 條之1 規定者，應予處罰。是以為大陸 地區黨政軍之機構團體刺探、蒐集、交付或傳遞公務秘密之 行為，與為其發展組織之行為，二者犯罪態樣與構成要件不 同，但皆應處罰，後者即「發展組織」之行為自不以有刺探 公務秘密等行為為其前提要件。又所謂「組織」，係指一群 人為達成共同目的，組成依其權責分配而運作之團體，國家 安全法第2 條之1 所謂之「發展組織」，指為此等組織之成 立目的，對外接觸、招攬、吸收成員或壯大、增進該組織之 行為而言。再犯罪之主觀要素，如故意、過失、知情、目的 犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自 白，通常有賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，綜 合全部卷證資料為整體之觀察，本於經驗法則與論理法則以 定其取捨（最高法院104 年台上字第643 號判決）。被告2 人明知李志康、「陳總」及所屬大陸機構人員之身分、任務 及目的，乃在蒐集我國軍事情報、從事策反軍心等工作，其 接觸、招攬或吸收對象多為我國具有軍事、情報工作背景， 或情資聯繫管道、軍方人脈之人員，卻數次刻意安排、引介 具有軍職身分之陳聖育至馬來西亞、越南等地旅遊，並與大 陸機構人員會晤、聚會，提供該等人員得以接觸、招攬或吸 收我國軍職人員之機會，自係為大陸機構發展組織，欲使該 等機構之工作目的得以藉此達成，堪認被告2 人主觀上均有 危害國家安全之意圖，客觀上並已實行為大陸機構發展組織 之行為，且經陳聖育表示同意續行來往接觸，而與該組織具 有共同目的，足見被告2 人為大陸機構發展組織之行為已屬 既遂，原審予以論罪科刑，應屬適法。
三、檢察官上訴意旨略以：被告2 人並非歷次審判過程均坦承犯 行，至言詞辯論終結時仍爭執主觀犯意，又想要藉由坦承犯 行獲取輕判，原審認渠等於偵查及審理中均坦承不諱，僅分
別量處鄭昭明10月、鄭智文1 年有期徒刑，似嫌過輕。又被 告2 人之犯行前後延續長達10年，已難認一時失慮犯罪，自 應為其等過錯負責，僅歷經本案偵審程序之教訓，並無法得 到教訓或矯正，避免再犯之目的，實不宜宣告緩刑等語。四、惟按刑事訴訟之被告得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，係被 告依法所享有基本訴訟權利之一。科刑判決所為刑之量定， 固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原 則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中 同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而 力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應 不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯 護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依 職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯 罪後態度不佳，而採為量刑畸重標準（最高法院97年度台上 字第6725號判決）。
五、被告2 人於偵查及法院審理中均坦承本案犯行不諱（偵二卷 第93-95 頁、原審卷一第146 、212-219 頁、本院卷第120 、143-147 頁) ，於偵查中並已自行換算本案犯罪所得財物 之價值及匯率，繳交現金610,740 元在案，有計算表、被告 自動繳交犯罪所得通知書及贓證物款收據在卷可稽（偵二卷 第97、99、102 頁）。雖渠等在原審曾主張係以特殊身分與 陸方人員接觸，以從事反間工作云云，因難以查證是否屬實 而無法採信，惟被告就其罪行有所答辯，本屬依法享有之基 本訴訟權利，實不能僅因其試圖答辯以獲取有利裁判或所辯 內容不足採信，即逕認犯罪後態度不佳、毫無悔意，而應予 從重量刑。又被告2 人之行為時間雖延續近10年，惟犯行僅 有數次，時間相隔1 至6 年不等，實際招攬之人員亦僅陳聖 育1 人，犯罪情節及所生損害尚非重大。且按量刑之輕重， 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本 件被告2 人所犯修正前國家安全法第5 條之1 之罪，其法定 刑為「5 年以下有期徒刑或拘役，得併科100 萬元以下罰金 」，並非重罪。原審法院依同條第4 項自白減刑規定減輕 其刑後，審酌被告2 人之素行，本案犯罪情節、動機、目的 、手段、所生危害，及渠等智識程度、職業、婚姻、家庭與 經濟狀況等一切情狀，分別量處被告鄭昭明有期徒刑10月、 鄭智文有期徒刑1 年，核屬量刑裁量權之適法行使，並無不 當、違法、或有違反比例原則、罪刑相當原則之情形。檢察 官執上開事由提起上訴，指摘原審量刑不當，核無足取。六、被告鄭昭明於66年間雖曾因違反票據法案件受有期徒刑以上
刑之宣告，惟執行完畢後5 年以內並未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告；被告鄭智文於本案之前則無不法犯罪前 科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，原審因認渠等係 一時失慮致罹刑典，事後均坦承犯行，頗具悔意，經此偵審 科刑教訓，應足收警惕之效，信無再犯之虞，對被告2 人所 宣告之刑以暫不執行較為適當，而依刑法第74條第1 項第2 款、第1 款規定分別宣告緩刑3 年；惟審酌其等本案犯罪情 節，仍見欠缺守法信念，為重建正確法治觀念，並牢記本案 教訓，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，分別命被告鄭昭 明、鄭智文應於本判決確定後1 年內，各向公庫支付20萬元 、30萬元，及依同法第93條第1 項規定，諭知被告2 人於緩 刑期間內均付保護管束，以觀後效。經核亦屬實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，並未逾越法律所規定之範圍，或 濫用其權限，自不得任意指摘為違法。檢察官以被告2 人之 犯行前後延續達10年，難認一時失慮犯罪，僅歷經本案偵審 程序並無法得到教訓或矯正，不宜宣告緩刑云云，亦非可採 。
七、綜上所述，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條判決如主文。本案經檢察官王聖豪提起公訴，檢察官廖羽羚提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠 中 華 民 國 110 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前國家安全法第2條之1
人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織。修正前國家安全法第5條之1
意圖危害國家安全或社會安定，違反第2 條之1 規定者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科新台幣100 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
犯前2 項之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。犯第1 項、第2 項之罪而自首者，得免除其刑；於偵查或審判中自白者，得減輕其刑。