臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 郭庭瑋
選任辯護人 汪玉蓮律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院108年度訴字第235號中華民國109年5月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第1013號、第2123
號、第2708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號５、７、８、９、、、所示罪刑（不含沒收部分）及定執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯附表一編號５、７、８、９、、所示各罪，各處如附表一編號５、７、８、９、、所示之刑。
丙○○被訴如附表一編號所示販賣第二級毒品部分，無罪。其他上訴駁回（即附表一編號１至４、６、、、至 部分所處罪刑及沒收，與編號５、７、８、９、、之沒收部分）。第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制 之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦為藥事法所規定之 禁藥，不得持有、轉讓、販賣，仍分別為以下犯行：㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一 編號１至４、、、至所示時間、地點、方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命與周美蘭4次（即編號１至３、部分）、孫 立威4次（即編號、、、部分）、朱嘉昇3次（即編號４ 、、部分）
㈡、基於販賣第二級毒品以營利、轉讓第一級毒品之犯意，於附 表一編號５、７、９、所示時間、地點、方式，同時販賣第二 級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因與乙○○、甲○○ 4次。
㈢、基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一編號６、所示時間、 地點、方式，轉讓第一級毒品海洛因與蔡榮展1次（即編號６ 部分）、乙○○及甲○○1次（即編號部分）。 ㈣、基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，於附表一編號８所示
時間、地點、方式，同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥與乙 ○○及甲○○1次。
二、經警依臺灣嘉義地方法院107年聲監字第574號、第672號、 聲監續字第703號通訊監察書，對丙○○所持用門號000000000 0號行動電話實施通訊監察，並依同法院108年聲搜字第54號 搜索票，於108年1月24日前往嘉義縣○○鄉○○村○○○街00號住 處執行搜索，扣得行動電話2支（含門號0000000000號、000 0000000號SIM卡各1張）、電子磅秤1臺、分裝袋2包（共89 個）、海洛因（驗餘淨重0.116公克）、MDMA（驗餘淨重0.2 31公克）各1包、甲基安非他命5包（驗餘淨重合計6.045公 克）等物，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決 以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序 中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞 辯論終結前聲明異議（本院卷第284-285頁），本院審酌該 等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關 聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。二、被告就附表一編號１至、至所示犯行，均坦承不諱（本院 卷第282-284頁），核與證人周美蘭、朱嘉昇、蔡榮展、孫 立威、乙○○之證述相符（警卷一第17至20、27至30、35至37 頁；嘉民警偵字第1080008113號，下稱警卷二第17至21、25 至29、33至36頁；他字第2104號卷第47至49、75至76、103 至105、107至109、119至120、137至139、161至165頁，偵 字第1013號卷二第83至84頁，原審卷第285至289頁），並有 高雄市立凱旋醫院108年03月11日高市凱醫驗字第57996號濫 用藥物成品檢驗鑑定書（偵字第1013號卷二第91至95頁）、 臺灣嘉義地方法院108年聲搜字第54號搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義縣警察局民雄分 局107年10月24日嘉民警偵字第1070028787號函及所附聲請 通訊監察偵查報告、108年4月9日嘉民警偵字第1080009335 號函、詮昕科技股份有限公司108年2月20日濫用藥物尿液檢 驗報告、尿液代號與真實姓名對照表、尿液檢體採證同意書 、勘驗筆錄、行動電話門號申登人資料、本院通訊監察書暨 電話附表各、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文（詳附
表二）在卷可佐（警卷一第21至26、31至34、38至46、48至 54、59至61頁，警卷二第22至24、30至32、37至40頁，他字 第2104號卷第3至15、39、95頁，他字第2424號卷第5至23頁 ，原審卷第65、93至104、257至263、283頁）。三、起訴意旨雖認為，被告附表一編號５、７至９、、之犯行， 係販賣、轉讓毒品或禁藥與乙○○1人，然查：㈠證人乙○○於本 院審理時證稱：都是甲○○在跟丙○○聯絡，我當時有另一支手 機，因為甲○○沒有手機，我就給他用，因為是甲○○與丙○○有 認識，我是透過甲○○才認識丙○○（本院卷第388頁）、（當 庭播放附表二編號５、７、９、、所示譯文之通訊監察錄音 檔）通話中的聲音是甲○○，這些都是甲○○與丙○○聯絡，我跟 甲○○一起去，到現場如果丙○○走到甲○○那邊，就不會下車， 有時候丙○○會上車跟甲○○講，都是甲○○在處理的，我是載甲 ○○去（本院卷第391至392頁）、我是跟甲○○一起去買，2人 一起用，我不一定出多少錢，都拿幾百元（同卷第393至394 頁）等語，與被告供稱：都是與甲○○、乙○○一起來，我是同 時賣給他們2個等情（本院卷第283-284頁），並無不符。㈡ 參以附表二編號５①所示譯文提及：「我們走中山高」、「見 面我就認識了」；編號５②提及：「喂，阿雄」；７①提及：「 我那天過去那個」、「你肉圓的朋友」、「幾個過來」、「 我2個而已」；編號７②提及：「我朋友說要帶一個過去就好 」、「我帶一個人就好」、「他說要加1就好」；編號８②提 及：「你也知道我們這邊離市區有一段」等情，亦顯示並非 只有一人前往與被告交易，而是另有一名「阿雄」之人與被 告聯絡，則證人乙○○證稱，上開通話是甲○○與被告所為，並 非無據。㈢是以，本件５、７至９、、之犯行，係乙○○、甲○○ 一同前往現場，由被告同時販賣、轉讓毒品或禁藥與乙○○、 甲○○，應可認定。
四、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨 參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所
著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決 意旨參照）。查：被告犯罪事實㈠、㈡所示犯行，均為有償交 易，並收取相當之對價，然被告與本件購毒者間，並非親屬 或友人關係，且被告本身亦有施用毒品之需求，此有詮昕科 技股份有限公司108年2月20日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液 代號與真實姓名對照表附卷可參（原審卷第259-263頁）， 而被告僅從事臨時工維生（本院卷第414頁），亦無可能隨 意將取得不易之毒品，以低於取得成本之代價販賣與他人， 且被告亦坦承：附表一編號1至3部分，各獲利100元，編號4 至5、7、9、13部分，各獲利200元，編號10、11、15至19所 示，各獲利50元，我都是賺吃的等語（原審卷第306至310頁 ），是依客觀社會環境之情況、證人之證述及被告之供述等 證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。五、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。參、論罪科刑
一、被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條 第2 項規定，於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15 日生效施行，其中第4 條第2項規定，提高有期徒刑刑度及 併科罰金額度；第9條第2項規定；「犯前五條之罪而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至二分之一。」；第17條第2 項之偵審自白減刑要件， 由「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，減刑之要件更為嚴格， 是綜合比較之結果，修正後之規定並未更有利於被告，應依 刑法第2條第1 項前段規定，整體適用修正前之規定。而行 為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量） 與成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件 ，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最 高法院大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。 本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無對少年轉讓或轉讓 達淨重10公克以上之情況。是核被告就犯罪事實一、㈠所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級品 罪，其基於販賣之目的而持有第二級品之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。犯罪事實一、㈡所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，其販賣前持有二級毒品、
轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣、轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪，同時轉讓、販賣與乙○○、甲○○2 人為單純一罪，其以一行為同時販賣第二級毒品、轉讓第一 級毒品，為想像競合犯，從一重之販賣第二級毒品罪論處。 犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品罪，其轉讓前持有第一級毒品之低度行為， 為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，同時轉讓與乙○○ 、甲○○2人為單純一罪。犯罪事實一、㈣所為，係犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，其轉讓前持有第一級毒品之低度行為， 為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，同時轉讓與乙○○ 、甲○○2人為單純一罪，其以一行為同時轉讓第一級毒品、 禁藥，為想像競合犯，從一重之轉讓第一級毒品罪論處。被 告附表一編號１至、至所示18次犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。起訴意旨就附表一編號５、７、８、９、所 示犯行（即起訴書附表編號５、６；８、９；、；、；、 ），認為應分論併罰，容有誤解。
二、被告丙○○前因恐嚇案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉 簡字第1553號判決判處有期徒刑4月確定，於104年2月26日 易科罰金執行完畢（被告雖另因竊盜案件，經臺灣嘉義地方 法院以104年度易字第956號判決判處應執行有期徒刑2年6月 確定；毀損案件，經同法院以104年度嘉簡字第971號判決判 處有期徒刑3月確定；毒品危害防制條例案件，經同法院以1 04年嘉簡字第875號、第1356號判決判處有期徒刑5月、4月 確定，再由同法院就上開案件以105年度聲字第530號裁定應 執行有期徒刑3年3月確定，於107年5月2日假釋出監付保護 管束，107年11月7日保護管束期滿，本件附表一編號１至３所 示犯行，屬假釋期間內故意再犯）。被告於104年2月26日執 行完畢後，故意再犯附表一編號５、７、８、９、、所示有期 徒刑以上之罪，為累犯。刑法有關累犯加重本刑部分，其不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（ 司法院釋字第775號解釋文），本件被告所犯毒品案件，與 上開構成累犯之案件犯罪性質並不相同，於法定刑度範圍內 ，對被告各次犯行並無評價不足之情形，尚無就法定最低刑
度再予加重之必要，且並無證據足認被告具有特別惡性及對 刑罰反應力薄弱之情況，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨 ，本件被告所犯附表一編號５、７、８、９、、所示之罪，不 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、刑之減輕
㈠、被告就附表一編號５、７、８、９、、所示犯行，於偵查及審 判中均自白犯行（偵1013卷第52頁、182-183頁，本院卷第2 82-285頁），依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
㈡、被告於雖供稱其毒品來源，為綽號「阿拉丁」之人（警卷一 第10-11頁，偵字第1013號卷一第183頁），然並未因被告之 供述而查獲，有嘉義縣警察局民雄分局108年4月9日嘉民警 偵字第1080009335號函、109年4月8日嘉民警偵字第1090009 511號函（原審卷第65頁、244之1頁）可參，不符合毒品危 害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件，併予敘明 。
㈢、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言 （最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年 台上字第899號判決參照），又刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參） ，本件附表一編號５、７、８、９、、所示犯行，因販賣第二 級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7 年，與販賣第一級毒 品罪以無期徒刑為法定罪低刑度，顯有差異，被告復有上開 減刑事由，減刑後之法定最低刑度，僅有期徒刑3年6月，而 被告本件於短時間內，同時販賣第二級毒品、轉讓第一級毒 品數次，犯罪頻率不低，具有一定之社會危害性，且被告自 97年間起，即有因施用毒品經觀察、勒戒及判處徒刑之紀錄 ，顯見其與毒品犯罪沾染不斷，又被告有固定之毒品來源， 且得以獨立完成販賣毒品犯行，此與受毒驅使，為免費取得 施用毒品機會，淪為毒販遞送毒品、收取價金工具之販賣型 態不同，是本院衡酌其犯罪情節後，認為就販賣第二級毒品 罪部分之法定最低刑度，並無何情輕法重，客觀上足以引起 一般同情之狀況，不合於刑法第59條酌減其刑之要件，併予 說明。
四、撤銷原判決之理由
原判決以被告附表一編號５、７、８、９、、所示犯行，事證 明確，予以論罪科刑，雖非無見，然被告上開犯行，均係同 時對乙○○、甲○○販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品（即犯罪 事實一、㈡）、轉讓第一級毒品（即犯罪事實一、㈢）、轉 讓第一級毒品及轉讓禁藥（即犯罪事實一、㈣），被告上訴 指摘，上開部分係同時對乙○○、甲○○所犯，非無理由，原判 決此部分認定事實尚有未合，應予撤銷改判。爰審酌被告已 有施用毒品之前科紀錄，且前因竊盜、毒品等案件，經執行 後假釋出監付保護管束，仍無法斷絕毒品誘惑，除又施用毒 品外，另犯下本件販賣、轉讓毒品犯行，而被告本件同時販 賣第二級毒品、轉讓第一級毒品與乙○○、甲○○，各次交易金 額為1,000元，獲利尚微，然犯罪時間密集，且同時散播2種 毒品等犯罪情節。並斟酌被告高中肄業之教育程度，已離婚 ，未生育子女，現與父親同住，自陳父親罹患心臟病等家庭 生活狀況；從事粗工為生，收入不豐；另有多次竊盜、毒品 犯罪紀錄之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，分別量處 如附表一編號５、７、８、９、、所示之刑。五、駁回上訴部分
原判決就附表一編號１至４、６、、、至 所示犯行，分別 論以附表一編號１至４、６、、、至 所示之罪（原判決未 及比較新舊法，然因比較之結果適用修正前之規定，於判決 並無影響），並說明：㈠被告因恐嚇案件，於104年2月26日 易科罰金執行完畢，此部分犯行，均為累犯，然因罪質並不 相同，倘不分情節，一律須加重最低本刑，則被告有因加重 本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑不相當 原則之情形，故綜合判斷後，均不予依刑法第47條第1項規 定，加重其法定最低本刑。㈡被告於偵查及審理中自白犯行 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被 告不符合同法第17條第1項之減輕或免除其刑規定，亦無刑 法第59條應酌減其刑之適用。㈢量刑部分審酌被告明知毒品 為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟 以販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生 理及心理毒害，助長毒品之氾濫，且將海洛因、甲基安非他 命無償轉讓供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不 僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，亦危害社會治安 ，並衡酌其均坦承犯行，態度良好，販毒金額非鉅，獲利甚 微，另係基於與蔡榮展之朋友情誼，始為本件轉讓海洛因與 蔡榮展之犯行，暨其自陳高中畢業（被告為高中肄業，應予 更正）之智識程度，離婚，職業為粗工，與父親、哥哥同住
，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一 編號１至４、６、、、至 所示之刑。㈣沒收部分（含附表 一編號５、７、８、９、、部分）：扣案之電子磅秤1臺，屬 被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告 沒收之；扣案包裝袋2包（共89個），為被告所有預備供販 賣毒品使用，依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收之；扣 案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被 告所有，本件被告販賣甲基安非他命犯行，均係以該行動電 話與毒品上游「阿拉丁」聯絡，與本件販賣毒品犯罪，有直 接關聯性，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收之；扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），為被告所有，販賣、轉讓毒品犯罪使用，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，諭知沒收之；扣案之甲基安非他 命5包（驗餘淨重合計6.045公克），為被告於108年1月初某 日，向「阿拉丁」購得，用以販賣毒品使用，應於附表一編 號19所示最後一次販賣甲基安非他命犯行，依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；未扣案販賣毒品 所得，依刑法第38條之1第1項前段第3項規定，諭知沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 其餘扣案物與本案犯行無關，不予沒收。其認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘，原判決就附表一編 號６部分，量刑過重（本院卷第286頁），然刑之量定，屬為 裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當 原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為 違法，原判決就量刑部分，已就刑法第57條各款情況詳予斟 酌，其中被告教育程度雖誤載為高中畢業（被告為高中肄業 ，見警一卷第1頁，本院卷第414頁），然縱使摒除該部分之 量刑因素，原判決就被告該部分犯行量處有期徒刑8月，僅 於法定最低刑度有期徒刑6月以上（因符合偵審自白減刑而 減輕其刑），酌加2月，已屬從輕量處，且以被告97年起， 即有毒品觀察、勒戒及徒刑執行紀錄，又有多件恐嚇、竊盜 前科紀錄，素行並非良好，本件又於密集時間內多次散播毒 品，其犯罪情節並無特別輕微，而有量處更低刑度之必要， 上訴意旨並無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告丙○○於108年1月3日19時43分許，在嘉 義縣○○鄉○○○街00號（嘉義縣○○鄉○○村○○○鎮社會旁之產業道 路），以1000元之代價販賣1小包塑膠夾鍊袋包裝之甲基安
非他命與丁○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。而基於無罪推定原則 ，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加 以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定， 否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果， 此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證 責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進 行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時， 被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之 事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證 明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告 所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實 存在之必要（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參 照）。販賣毒品案件，關於購毒者指訴之補强證據，固不以 證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣 毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於施 用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程 度，始足當之。至於購買毒品者先後多次陳述、內容是否一 致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補强證據， 故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據 。亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳 述而已，仍為一個證據，無非屬於同一證據之累積，並非補 强證據。仍應調查其他必要證據，以察該證言與事實是否相 符，以擔保證言之真實性（最高法院109年台上字第762號判 決意旨參照）。
參、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外
具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度台上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證 據，就證據能力部分爰不予論述。
肆、公訴意旨認被告販賣第二級毒品與丁○○，主要係依被告之自 白、證人丁○○之證述，及如附表二編號所示之通訊監察譯 文。被告則堅詞否認犯行，辯稱：當天我跟丁○○見面後，只 有談到詐欺的事情，沒有賣甲基安非他命給他等語，經查：一、證人丁○○於警詢時證稱：我於108年1月3日20時許，在嘉義 縣○○鄉○○○鎮社區產業道路旁，以1,000元的代價向被告買甲 基安非他命1包，有交易成功，當天我騎車前往，被告也是 一個人騎車前來跟我交易（他2104號卷第108頁）、我最後 一次施用甲基安非他命是在108年1月24日晚間，就是1月3日 跟被告買的（同卷第109頁），核與其於本院審理時證稱： 我於108年1月24被警查獲並驗尿，是甲基安非他命陽性反應 ，那次用的毒品是1月3日向被告買的（本院卷第374-375頁 ）、1月3日那一次是約在產業道路，有向被告買1,000元的 甲基安非他命（同卷第385-386頁）等語相符。二、證人丁○○前開警詢筆錄雖就被告販賣甲基安非他命證述明確 ，然證人丁○○上開警詢筆錄並記載：警方現見你精神萎靡， 復經你同意後對你採集尿液送驗等語（他2104號卷第109頁 ），參以被告該份警詢筆錄製作時間為108年1月24日13時46 分（同卷第108頁），然其於該份筆錄卻證稱：我最後一次 施用甲基安非他命是在108年1月24日「晚間」等語（同卷第 109頁），其證述之內容於時序上實有矛盾之處。而同日稍 後16時34分接受檢察官訊問時，證人丁○○就上開同一事實， 卻證稱：108年1月3日晚間7時43分，0000000000撥打1通電 話給0000000000號，講電話的人是我和被告，我人在○○鄉住 處，我不知道被告在哪裡，因為我涉及詐欺，我要詢問被告 ，老地方就是被告○○○鎮居所附近的田埂（他2104卷第119頁 ）、我沒有向被告購買甲基安非他命，我講完電話立刻前往 被告○○○鎮居所附近，我沒有進去被告的家，我不知道被告 的家，我只是在某個田埂旁，被告騎機車到現場，我就在講 詐欺的事，詐欺案件我已經去調查局，我是借帳戶給別人， 我沒有向被告買過毒品，我於今天警詢沒有遭强暴、脅迫、 詐欺、利誘等不正當方法取供等語（同卷第120頁），否認 曾向被告購買甲家安非他命之事實，則其於短時間內就同一 事件之證述，已有完全相反並互相抵觸之情況，究竟何部分 之證述符合真實，自應有其他證據足以核實。而證人丁○○除 有上開於偵查中證述不一之情況，於同日17時40分（警一卷 第35頁）又接受第2次警詢，而第2次警詢筆錄之內容，除加
入證人丁○○供稱：我有中度精神病，我有身心障礙卡，但我 沒有帶等內容（警一卷第35頁），其餘部分均與第1次警詢 筆錄之記載相同，然該份筆錄之製作完畢時間卻記載108年1 月24日14時49分（同卷第35頁），其記載之內容，顯有不真 實之處，而證人丁○○並證稱：下午4時34分偵訊之後，又送 回民雄分局，那不是再問一次，有說筆錄要重寫，後來又說 不用重寫，就把原來那一份送去，我不太有印象再作一次筆 錄，是我拿身心障礙手冊給他，筆錄內容沒有改，只是加入 我有中度精神障礙，然後我再簽一次名就走了（本院卷第33 0-331頁）等語，則以該份筆錄之製作方式及內容，實難謂 有何特別之可信性。
三、證人丁○○就檢察官訊問時證述之內容，何以與警詢時相反， 於本院審理中證稱：我有跟檢察官這樣講，是因為我不知道 有被錄音，電話監聽到的是事實，因為我有跟他說我去找被 告要講詐欺的事，但也是因為我並不知道他的電話有被監聽 （本院卷第376頁）、我在警察局跟檢察官那邊講的都是真 的，我在檢察官那邊不坦白說我有跟被告買毒品，是因為我 不知道當時電話有被監聽，檢察官問我的時候，我不知道有 被錄音，檢察官問我是在警察之前等語（同卷第376-377頁 ），然證人丁○○於108年1月24日13時46分警詢時，已由警員 提示108年1月3日19時43分55秒之通訊監察譯文，證人丁○○ 並證稱：該通話內容是我與阿偉（即被告）聯繫購買毒品所 使用等語（他2104卷第108頁），於同日稍後偵訊時，檢察 官亦就同一通譯文訊問稱：「於108年1月3日晚間7時43分， 0000000000號撥打1通電話給0000000000，講電話的人是誰 ，講什麼事？」，證人丁○○證稱，是我與被告，老地方就是 指被告○○○鎮居所附近田埂等語（他2104卷第119頁），足見 證人丁○○於偵訊前已經知悉遭通訊監察之事，且亦經提示通 訊監察譯文，方證稱關於譯文內容所稱「老地方」所指為何 ，並無其於本院上開證稱，因不知遭監聽而無法指證之情況 ，是證人丁○○於檢察官訊問時，證述與警詢不一之情況，並 非因檢察官未提示譯文所致，則其警詢中之證述，即無何特 別可信之理由。
四、證人丁○○證述被告販賣第二級毒品部分，除證述自我矛盾外 ，另依其與被告於108年1月3日19時43分之通訊監察譯文， 僅呈現：「（丁○○）老地方啦」，「（被告）喔」等語，雖 足以佐證被告與證人丁○○約定見面之事實，然就其等見面之 原因則無法以該等內容加以釐清。而證人丁○○雖就該次見面 之原因，於警詢及本院審理中證稱，是向被告購買1,000元 之甲基安非他命，然其並於本院證稱：我印象中打電話跟被
告買毒品一次，我不知道被告住處，不知道正確地址，我也 不知道電話中說老地方要怎麼見面，我只是在電話中說老地 方而已，人家就以為我在買毒品等語（本院卷第385頁）， 則以其證稱僅與被告交易毒品1次等情，其於通話中僅表示 「老地方」等語，如何與被告達成購買毒品之邀約或合意， 被告又如何僅以此簡短對話，得知丁○○所欲購買毒品之種類 、金額，並於通話後準備妥當前往約定地點見面，證人丁○○ 之證述，實無法與通訊監察譯文互為佐證。
五、刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛 擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定 須藉補强證據以擔保其真實性。所謂補强證據，係指除該自 白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程 度真實性之證據而言，雖所補强者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補强證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度臺上字第1011 號判決意旨參照）。本件被告雖曾於偵查及原審審理時，自 白販賣毒品甲基安非他命與丁○○等情（警一卷第8頁，偵101 3卷一第182頁，原審卷第41頁），然除被告之自白外，證人 丁○○就被告是否有本件販賣毒品甲基安非他命之之犯行，證 述矛盾不一，且其中就被告不利之指證，亦有上開不可採信 之理由，而檢察官所舉通訊監察譯文，僅足以認定2人有約 定見面之事實，然就被告是否於通話後與證人丁○○交易毒品 甲基安非他命，及被告如何與證人丁○○就販賣毒品之種類、 數量達成買賣之合意，則無其他證據可以佐證，被告上開於 偵查中之自白，均係警察或檢察官提示丁○○於警詢中對被告 不利之指訴後所為，然丁○○於警詢之證述有無法採信之處， 業如上述，自無從再以丁○○之證述補强被告之自白，而依附 表二所示通訊監察譯文，並未談及任何與交易毒品相關之內 容，僅能證明被告與丁○○約定見面之事實，是亦無從以該通 訊監察譯文，認定被告確實有販賣甲基安非他命與丁○○之事 實。
伍、綜上，本件依證據調查之結果，就被告被訴如附表一編號 所示販賣第二級毒品與丁○○之犯行，無法證明至毫無合理懷 疑之心證程度，犯罪既屬不能證明，依法應為被告無罪之諭 知。原判決就被告此部分為有罪之諭知，認事用法尚非妥適 ，被告上訴後否認犯行，非無理由，應由本院將該部分有罪 之判決撤銷，改為無罪之諭知。
丙、原判決所定應執行刑，因附表一編號５、７、８、９、、、
部分，經本院撤銷改判，定執行刑部分即失所附麗，一併撤 銷。爰就撤銷改判有罪之刑與上訴駁回部分所處之刑，考量 各罪犯罪之時間、情節及犯罪之同質性，兼衡定刑之限制加 重與衡平原則，及刑罰矯正之目的，另定其應執行之刑如主 文所示。
丁、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前 段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。本案經檢察官詹喬偉提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐振玉
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：