臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第805號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院10
8年度訴字第1361號中華民國109年5月27日第一審判決(起訴案
號:臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2591號),提起上訴
,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以:被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ,於民國108年7月9日20時許,在臺南市○○區○○路000號之高 雄榮民總醫院○○分院廁所內,以針筒注射之方式,施用第一 級毒品海洛因1次;另基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意,於108年7月11日9時40分許(採尿時間)往前回溯96小 時內某時,在不詳地點,以不詳方式,施用第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣於同年月11日9時40分許,為警經甲○○同意 採集其尿液送驗,結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應,始 悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之 施用第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者,應諭知不受理之判決,並得不經 言詞辯論為之,刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。此所稱之起訴之程序違背規定,係指檢察官提起公 訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之 訴訟行為是否於程序上有違法律規定,原則上,固是以起訴 時所存在之事項及法律規定為判斷,惟檢察官起訴後始發生 之情事變更事由,致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴 之程序違背規定」(最高法院109年度台上字第3826號判決 意旨參照)。
三、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為,毒品危害防制條例第 10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者,本應科以刑 罰。惟基於刑事政策,對合於一定條件之施用者,則依同條 例第20條之規定,施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。 又毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第 23條等條文,並增訂第35條之1,自同年7月15日施行生效。 修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定:「依前項規定 為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,3年後再犯第10 條之罪者,適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定:
「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,3年內再犯第10 條之罪者,檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法 追訴或裁定交付審理」。另同條例第35條之1第2款規定:「 審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依 修正後規定處理;依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑 之判決或不付審理之裁定」,亦即法院就審判中之施用毒品 案件,應依上揭修正後規定處理。上開所謂「3年後再犯」 ,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放,已逾3年者,即該當之,不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其 理由略以:
(一)87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策, 對於施用毒品者,已揚棄純粹的犯罪觀,雖強調「除刑不 除罪」之理念,認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特 質,惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺 且戒毒知識尚有不足,社會大眾仍視施用毒品者為「犯人 」而非「病患」,暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措 施亦不完備,其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」 身分處理,導致監獄人滿為患,且施用毒品人口不減反增 。為此,戒毒政策不得不改弦易轍,開始正視施用毒品者 實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品危害防制條例第 24條附命完成戒癮治療緩起訴制度,確立「附命完成戒癮 治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療 模式。本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23 條第2項,雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年 」,惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內,僅能短期間防止 其接觸毒品,因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除, 並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效 ,暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系 統等資源,尤以本次毒品危害防制條例第24條修正,擴大 檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍,使其能視 個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施 用毒品者之思維,自應與時俱進,擺脫以往側重於「犯人 」身分之處罰,著重其為「病患」之特質,並以「治療」 疾病為出發點,重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義 。
(二)毒品戒除不易,須經長期且持續之治療,施用毒品者既被 視為「病患性犯人」,最佳處遇方式即為治療。對於施用 毒品者之治療方式,有機構外之處遇(如自行赴醫院戒癮
、附命完成戒癮治療緩起訴處分等),或機構內之觀察、 勒戒或強制戒治;至對施用毒品者科以刑罰,無非在運用 刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所 而非戒癮專責機構,針對施用毒品者及其再犯之特性,法 務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式 計畫」,目的即是積極引進地區醫療體系之協助,提供毒 癮戒治,落實社區追蹤輔導及治療之銜接,俾修復創傷、 預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權,故於施用毒 品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療,如再 施用毒品時,始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效 幫助施用毒品者改善惡習時,即表示無法以此方式發揮治 療效果,若繼續施以刑罰只具懲罰功能,不僅無法戒除毒 癮,更漸趨與社區隔離,有礙其復歸社會。基於憲法應保 障人民之生存權,及根據每個國民生存照顧需要提供基本 給付之理念,為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會,對於 經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者,更應恢復以機構 內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防 制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係 何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩 起訴處分處遇(不論幾犯,亦無年限)外,對於施用毒品 初犯者,應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒 戒或強制戒治;若於上開機構內處遇執行完畢釋放後,於 「3年內再犯」者,依第23條第2項規定,應依法追訴;倘 於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為 觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者, 唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用,以期 能控制或改善其至完全戒除毒癮。
(三)綜上,對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項 所謂「3年後(內)再犯」,自應跳脫以往窠臼,以「3年 」為期,建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年 後再犯」,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放,已逾3年者,即 該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行 而受影響等旨。(最高法院109年度台上大字第3826號裁 定、109年度台上字第3826號判決意旨參照)。四、至於修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定:「 審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依 修正後規定處理;依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑 之判決或不付審理之裁定。」,另該條款之立法說明舉例略
謂:「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院( 地方法院少年法庭)者,『為求程序之經濟,法院或少年法 院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理,即應 依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語,似欲透過 立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治,以替代 第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制 戒治之聲請云云。惟「起訴程序違背規定」既及於起訴後規 定,法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事,而應保障起 訴至審判中程序均合規定之當事人程序正義,一方面尊重檢 察官選擇依聲請觀察、勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁 量權,另方面亦賦予施用毒品者於偵查中陳述適合之戒癮治 療或戒毒處遇之機會,以保障病患型犯人之陳述權,始與落 實此次修法寬厚刑事政策變革之意旨相符;反之,倘依毒品 危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職 權裁定觀察、勒戒等語,於第一審判處施用毒品罪刑而由被 告上訴至第二審情形,此時倘依該說明舉例,由法院逕依職 權定觀察、勒戒確定,如被告始再撤回上訴,則罪刑與觀察 、勒戒皆須執行,無異二罰,縱可彼此折抵,然已使罪刑執 行及觀察、勒戒處遇之目的混淆衝突,更與此次修法考量施 用毒品者具「病患性犯人」之特質,放寬觀察、勒戒或強制 戒治制度適用時機之寬厚目的,扞挌不符;從而,前開依毒 品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依 職權裁定觀察、勒戒等語,自非允當,不宜採用。五、經查:
(一)被告前於88年間因施用毒品案件,經臺灣臺南地方法院以 88年度毒聲字第3885號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施 用毒品傾向,於89年1月21日釋放出所,由臺灣臺南地方 檢察署檢察官以89年度毒偵字第84號為不起訴處分確定, 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。(二)檢察官起訴被告本案犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之行為時間係「108年7月9日20時許、同 年月11日9時40分許(採尿時間)往前回溯96小時內某時」 ,已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放之日(即88年 月日)之3年後,核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規 定之「3年後再犯」,不得逕行起訴,是以訴追條件仍有 欠缺。
(三)本件雖在修正生效前之108年12月4日起訴繫屬法院,有法 院收文章戳可參(見原審卷第7頁),但起訴後於上訴本 院審判中已在109年7月15日修法生效,因法律修正之情事 變更,起訴後發生訴追條件欠缺,致起訴程序違背規定,
該程序違背規定之瑕疵,無從於審判中補正,法院應不能 為實體審理及判決,應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭 知不受理判決。
六、原判決於109年5月27日裁判時,依修正前毒品危害防制條例 規定論處被告施用第一級毒品罪,固非無見;惟查:(一)毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定,於109 年7月15日修正生效,因法律修正之情事變更,致訴追條件 欠缺,本件起訴程序違背規定,原審未及審酌,而未能依刑 事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決,自有違誤。(二)本案被告因距觀察、勒戒執行完畢釋放3年後再犯,適用新 法結果,應有再受觀察、勒戒之機會,經最高法院大法庭10 9年度台上大字第3826號裁定揭示可按,目前司法實務已形 成明確見解;惟是否宜由上訴審法院逕行依職權裁定觀察、 勒戒乙節,尚未經最高法院大法庭表示見解,本院認為:其 一,此種情形,除經最高法院109年度台上字第3826號判決 揭明,為刑事訴訟法第303條第1款「起訴程序違背規定」及 於起訴後規定,已論述如前;其次,除應尊重檢察官選擇依 聲請觀察、勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權,同時 並應使施用毒品者有機會於偵查中陳述適合之戒癮治療或戒 毒處遇之機會,以保障其陳述權,始與此次修法考量施用毒 品者具「病患性犯人」之特質、放寬觀察、勒戒或強制戒治 制度適用時機之寬厚目的相符。
(三)依前說明,被告上訴意旨以其原審量刑過重,且其有自首犯 行應予減刑,及其本件為同時施用第一、二級毒品,應僅論 以一施用第一級毒品罪為由,指摘原判決不當,雖無理由, 然原判決既有前開起訴程序違背規定之違誤,自屬無可維持 ,而應由本院撤銷改判,依刑事訴訟法第303條第1款規定為 不受理判決之諭知,並不經言詞辯論為之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條,判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官黃莉琄提起公訴。中 華 民 國 110 年 1 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日