臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第559號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 蔡丁農
李建鋒
李義朗
上二人共同
選任辯護人 許哲嘉律師
林湘清律師
被 告 丁其銘
朱禎祥
上 一 人
選任辯護人 蔡奉典律師
上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣雲林地方法院107年度
訴字第626號中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方檢察署106年度偵字第4638號、第5049號、第5055號
、第5542號、第6724號、第6725號、107年度偵字第3052號、第3
078號、字第4226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告蔡丁農係北港分局偵查隊第三小隊小隊長（業於106 年 7 月21日調任雲林縣警察局斗六分局偵查隊）；被告李建鋒 為該小隊偵查佐（業於106 年8 月1 日調任雲林縣警察局西 螺分局吳厝派出所）、被告李義朗係北港分局第三小隊偵查 佐、被告丁其銘係雲林縣警察局臺西分局偵查隊第三小隊偵 查佐（業於106 年7 月14日調任雲林縣警察局臺西分局警備
隊警員）、被告朱禎祥係北港分局口湖分駐所警員。渠等依 刑事訴訟法、警察法及警察職權行使法等規定，負責轄內犯 罪調查及取締不法行為之職務，均屬依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；同案被告黃國 雄（綽號「瘋狗」）及其女友許家雀二人（所涉圖利聚眾賭 博罪，另案由臺灣雲林地方法院以108 年度簡字第68號為有 罪判決確定，於本案重複起訴部分，經原審法院為免訴判決 確定），承租雲林縣○○鎮○○路000 ○0 號旁之檳榔攤（檳榔 攤已無營業），並在該檳榔攤後方鐵皮屋共同經營職業賭場 （下稱本件鐵皮屋）。
二、同案被告黃國雄及許家雀自105年9月起至106年8月3日為警 查獲為止，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯 絡，利用本件鐵皮屋作為賭博場所，以麻將為賭具，不定時 聚集林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章、被告蔡丁農等5人 及其他不特定人在上址，以賭麻將之方式賭博財物。賭場開 設時間約自14時許至隔日3、4時許，賭博方式係以新臺幣（ 下同）500元、1,000元或2,000元為底，每檯金額以100元或 200元計，賭場抽頭金按每底500元、1,000元及2,000元區分 ，每雀分別抽取600元、1,200元及2,400元，由前三位自摸 者平均分攤，若該雀無人自摸，則由最後三位胡牌賭客均攤 ，賭博時若有旁人插花下注，則另外計價抽成。嗣經警於10 6年8月3日於上址內當場查獲，並扣得賭資23萬7,900元、筆 記本、桌曆等物。
三、被告蔡丁農、李建鋒、李義朗均明知渠等當時分別擔任北港 分局偵查隊小隊長及偵查佐，係有調查犯罪職務之人員，依 刑事訴訟法、警察犯罪偵查手冊等之規定對犯罪有調查之義 務，對轄內賭場亦有查緝取締之責。詎被告蔡丁農、李建鋒 、李義朗竟共同基於對轄內職業賭場包庇之犯意聯絡，被告 丁其銘、朱禎祥雖非北港分局之員警，然其2人均身為雲林 縣警察局之員警，竟仍分別與被告蔡丁農共同基於包庇上開 職業賭場之犯意聯絡，亦分別親自至上址職業賭場與被告蔡 丁農及其他不特定人賭博財物。上開等員警為使同案被告黃 國雄、許家雀得繼續經營賭場獲得不法利益，竟違背上開等 法令，不予查緝，且瀆辱職守，其中被告蔡丁農、李建鋒每 隔四至五日甚或執勤中，竟即赴上址職業賭場參與賭博；而 同案被告黃國雄及許家雀均明知所經營之賭場事業，顯為警 察取締之對象，對身為轄區刑事偵查人員之被告蔡丁農、李 建鋒、李義朗本應避之唯恐不及，竟為圖渠等護航賭場，乃 邀集被告蔡丁農、李建鋒、李義朗到經營之職業賭場參與賭 博（被告蔡丁農自105 年9 月18日至同年12月19日為止，參
與賭博計11次；被告李建鋒自105 年9 月18日至同年12月19 日為止，參與賭博計17次；被告李義朗自105 年11月24日至 同年12月19日為止，至少參與賭博共計2 次），非轄區之員 警被告丁其銘、朱禎祥亦一同參與被告蔡丁農於該賭場內之 賭博（被告丁其銘至少與被告蔡丁農參與賭博2 次；另被告 朱禎祥至少於106 年3 月13日參與1 次，與被告蔡丁農一同 參與賭博2 次），同案被告黃國雄、許家雀並由被告蔡丁農 等人將所贏得之賭金歸己，輸錢時則由同案被告許家雀以每 次1 萬元至數萬元不等之無息借款現場供應現金與渠等作為 賭資（迄查獲時，被告蔡丁農尚積欠同案被告黃國雄賭債6 萬5000元，被告李建鋒積欠同案被告黃國雄7 萬5000元）。 被告蔡丁農等五人不但違反上開法令所要求積極查緝賭場之 義務，更以轄區刑事偵查人員身分積極到上開賭場參與賭博 ，以實際參與賭博之行動，傳達不會對上開職業賭場取締移 送之意，使同案被告黃國雄、許家雀及到場之其他賭客認為 該賭場有警察包庇，而不會遭查獲，以此方式包庇同案被告 黃國雄、許家雀所經營之賭場，致該賭場能順利經營不被取 締，達到圖同案被告黃國雄、許家雀經營賭場以獲取不法利 益之目的，且渠等二人以此方式乃獲有每月約2 萬元之不法 利益（自105 年9 月至106 年8 月計11個月，獲利金額約22 萬元）。
四、因認被告蔡丁農等五人均涉犯刑法第268 條、第270 條之公 務員包庇賭博罪嫌，及刑法第266條第1項之賭博罪嫌（檢察 官於上訴後主張，詳下述）。
貳、起訴及本院審理範圍之說明
一、依刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界 定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於 絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具 體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄， 已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與 其他犯罪事實區分者而言（最高法院99年度台上字第5498號 判決意旨參照）。犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之 事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為 人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準（最高法院100 年度台上字第2441號判決意旨參照）。而起訴書所指之罪名 ，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱 令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得 自由認定事實（最高法院97年度台非字第108號判決意旨參 照）。
二、本件起訴書就犯罪事實壹部分，認為被告蔡丁農、李建鋒、
李義朗、丁其銘、朱禎祥涉犯刑法第268條、270條之公務員 包庇賭博罪嫌，檢察官上訴後，另主張：起訴犯罪事實另包 括涉嫌刑法第266條第1項之賭博罪嫌，此部分就犯罪之手段 等犯罪事實，於起訴書犯罪事實欄已有載明等語（本院卷二 第12頁），查：起訴書於論罪科刑欄雖未論及刑法第266條 第1項之賭博罪，然於犯罪事實欄壹記載：「二、黃國雄及 許家雀自105年9月起至本件106年8月3日為警查獲為止，基 於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，利用上開 鐵皮屋（即雲林縣○○鎮○○路000○0號旁之檳榔攤）作為賭博 場所，以麻將為賭具，不定時聚集林明堯、林景暘、侯守訓 、鄭傳章、蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥等人 及其他不特定人在上址，以賭麻將之方式賭博財物。賭場開 設時間約自14時許至隔日凌晨3、4時許，賭博方式係以500 元、1,000元或2,000元為底，每檯金額以100元或200元計， 賭場抽頭金按每底500元、1,000元及2,000元區分，每雀分 別抽取600元、1,200元及2,400元，由前3位自摸者平均分攤 ，若該雀無人自摸，則由最後3位胡牌賭客均攤，賭博時若 有旁人插花下注，則另外計價抽成」、「三、蔡丁農、李建 鋒及李義朗…，丁其銘及朱禎祥…，亦分別親自至上址職業賭 場與蔡丁農及其他不特定人賭博財物。…，其中蔡丁農及李 建鋒每隔4至5日甚或執勤中，竟即赴上址職業賭場參與賭博 ；而黃國雄及許家雀均…，邀集蔡丁農、李建鋒及李義朗到 經營之職業賭場參與賭博（蔡丁農自105年9月18日至同年12 月19日為止，參與賭博計11次；李建鋒自105年9月18日至同 年12月19日為止，參與賭博計17次；李義朗自105年11月24 日至同年12月19日為止，至少參與賭博共計2次），非轄區 之員警丁其銘及朱禎祥亦一同參與蔡丁農於該賭場內之賭博 （丁其銘至少與蔡丁農參與賭博至少2次；另朱禎祥至少於1 06年3月13日參與1次，與蔡丁農一同參與賭博2次）」等語 ，就被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥賭博之 方式、時間、地點及次數已有記載，核屬關於刑法第266條 第1項賭博罪構成要件之描述，應認為已足以特定犯罪事實 ，符合刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，而 為起訴範圍，且業經公訴檢察官於本院審理時敘明，本院並 告知該部分所犯罪名及法條，並於調查證據後由檢察官、被 告及辯護人進行辯論（本院卷第34-38頁），是本院自應就 該部分犯罪事實予以審理。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而基於無罪推定原
則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法 加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定 ，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果 ，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉 證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟 進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時 ，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己 之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以 證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被 告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事 實存在之必要（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨 參照）。
肆、公訴意旨認被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥 涉犯包庇賭博、賭博等罪嫌，係以：㈠同案被告黃國雄、許 家雀之證述。㈡被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱 禎祥之供述。㈢證人林明堯、林景暘、侯守訓、鄭傳章之證 述㈣被告蔡丁農、李建鋒、同案被告黃國雄、許家雀、王瑞 發之通訊監察譯文及通訊監察錄音光碟。㈤被告蔡丁農及李 建鋒至上開賭場次數彙整表。㈥北港分局警察人員基本資料 表及北港分局偵查隊刑責區暨業務分配表。㈦內政部警政署1 06 年8 月17日警署刑偵字第1060128618號函。㈧法務部調查 局中部機動工作站行動蒐證作業報告表及照片㈨雲林縣警察 局督察科106年8月3日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表。㈩雲 林縣警察局106年1月6日雲警刑一字第1060000608號函、雲 林縣警察局執行「106年加強重要節日安全維護作」勤務督 導執行計畫。本院100年度重上更㈡字第48號判決最高法院 100年度台上字第957號判決。最高法院100年度台上字第64 22號判決最高法院102年度台上字第1650號判決臺灣高等 法院103年度矚上訴字第2號判決。臺灣雲林地方法院106年 聲搜字第541號搜索票、雲林縣警察局督察科搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表。臺灣雲林地方法院106年聲搜字第541 號搜索票、雲林縣警察局督察科搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表。臺灣雲林地方法院106年聲搜字第527號搜索票。臺 灣雲林地方法院106年聲監字第238號、239號、328號、327 號、聲監續字第423號、422號、534號、535號、536號、537 號、647號、648號、649號、650號、750號、751號、752號 、753號通訊監察書暨電話附表。臺灣雲林地方法院105年 聲監續字第1144號、第1257號、第1402號、第1559號及106 年聲監字第64號通訊監察書暨電話附表。內政部警政署聲 請通訊監察報告等證據為憑。被告蔡丁農、李建鋒、李義朗
、丁其銘、朱禎祥均否認有何包庇賭博、賭博之犯行，辯稱 ：
一、被告蔡丁農部分：我不知道跟同事打個麻將就是構成犯罪， 況且檢察官所提出的證人，都沒有人認識我，或是與我打過 麻將，這樣就要判我賭博罪，本件從頭到尾都是因為我去檢 肅一個地痞流氓，他去跟人家灑金紙、潑油漆，恐嚇600萬 與200萬，該地痞流氓就去找檢察官與警察來辦我，就是俗 話說的我去擋到人家財路了，但我身為警察，我能不辦嗎？ 若人生可以重來的話，我不想再當警察了，我的父母被地痞 流氓搞到家破人亡，本件應該以最高法院歷年來的見解與各 級法院的累積判決，而不是臆測等語。
二、被告李建鋒、李義朗部分：㈠包庇必須是積極行為，檢察官 起訴引用的判決見解後來被最高法院給推翻了，與最高法院 積極的包庇要件是不吻合的。卷內證據都無法證明被告李建 鋒、李義朗說已經有人安排要查緝了，用他們的影響力去阻 止別人的查緝，也沒有發現有他們去洩露查緝的情資給賭場 知道的情形，唯一比較有爭論的是檢察官提到警察自己都跑 去賭了，不會有人來查，但是除了被告李建鋒、李義朗等幾 位警察，難道北港分局、雲林縣警察局都沒有人了嗎？沒有 人會去查嗎？即便被告等人有賭博的行為，也不代表不會有 其他單位去查緝。㈡原審也訊問很多賭客，包括黃國雄、許 家雀也都有證述過，他們雖然有去賭麻將，但從來沒有人告 訴他說這個場子是沒有問題的，今天賭很安全，不會有人來 ，完全沒有人告訴他們的訊息，與包庇賭博的構成要件是不 相當的。㈢公訴意旨又認為會構成賭博罪，在起訴書中雖然 有提及被告李建鋒、李義朗等人有去那裡賭博，但起訴書並 無起訴此部分，法條也沒有論述。且賭博罪必須到公共場所 或公共得出入的場所，而意圖營利聚眾或是提供賭博場所， 不一定要公然，但是賭博就必須要公然，檢察官起訴並無就 此部分加以論述。而本件是在黃國雄檳榔攤後面的鐵皮屋， 不是公共場所，是有門的，去賭博的人都是朋友，都是認識 黃國雄才進得去，不是隨便人等門開了就能進去的，故不是 公眾得出入之場所，就算他們有在那邊玩麻將，也不會構成 刑法266條第1項賭博罪。㈣包庇賭博當然就是營利聚眾賭博 或是提供賭博場所的幫助犯，只是本質上獨立成罪而已，則 如果認為這樣的行為不會構成包庇，那就當然不會被認為是 提供幫助的行為，怎麼不成立包庇反而又成立了幫助意圖營 利聚眾賭博或是提供賭博場所，且本件被告並沒有提供方便 營業之行為，例如幫他租房子、幫忙買籌碼等犯罪工具，只 是單純的賭博。
三、被告丁其銘部分：檢察官的起訴我認為都是莫須有的罪，因 為都是用臆測，我只知道那個不是公共出入的處所，我們也 沒有實際參與刑法268條的行為，我本身是在臺西分局，我 怎麼去洩密等語。。
四、被告朱禎祥部分：㈠被告朱禎祥是口湖派出所的警員，階級 是一線三星，最基層的警員，本案賭場是開設在北港地區， 並非口湖派出所能夠管轄的轄區，以被告朱禎祥個人的警階 ，可以說對北港其他地區的分局或是警員並無任何影響力， 被告朱禎祥也無法參與北港地區是否有規劃何時要去查扣本 案的賭場，而預先通知黃國雄或是許家雀，讓他們能夠避免 被查緝，被告朱禎祥只是利用個人的休假期間到該處與其他 警務人員玩麻將，去了三次，只是這樣子就被認定他有包庇 的積極行為，與最高法院歷年的判決認為包庇必須要有積極 的行為是完全不同。㈡而刑法266條第1項賭博罪部分，並非 起訴效力所及，且必須要有公共場所，該處並無積極證據證 明是公共場所，故不能構成刑法第266條第1項之罪。㈢幫助 必須要有幫助的犯意，檢察官沒有提出被告朱禎祥有任何幫 助的犯意，不構成刑法第268條之幫助犯等語。伍、客觀事實之認定
一、被告蔡丁農、李建鋒、李義朗均為北港分局偵查隊第三小隊 警員，被告蔡丁農為小隊長，被告李建鋒、李義朗均為偵查 佐。被告丁其銘為雲林縣警察局臺西分局偵查隊第三小隊偵 查佐，被告朱禎祥係北港分局口湖分駐所警員。其等依刑事 訴訟法、警察法及警察職權行使法等規定，負責轄內犯罪調 查及取締不法行為之職務，均屬依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之公務員乙節，有雲林縣○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○○○○○○○000 號卷第120 頁至第 123 頁，他1043號卷三第119 頁、第121 頁至第125 頁反面 ）在卷可稽。
二、黃國雄、許家雀於105年9月起至106年8月3日間，提供其等 所承租本件鐵皮屋作為賭博場所，賭博方式為麻將，以賭客 4人一桌，分東、南、西、北風4圈，4人輪流作莊，以每底5 00元至2,000元，每臺100元至200元之方式對賭，胡牌者可 依牌型所對應之臺數向輸家收取賭金，自摸者須支付黃國雄 、許家雀500元之抽頭金（打完16次，每人以支付2次抽頭金 為限），無人自摸則由最後3位胡牌者支付，期間被告蔡丁 農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥，與賭客吳明旭、鄭 傳章、林景暘、侯守訓、林明堯等人，均曾前往該處賭博等 情，業據相關證人證述如下：
㈠、證人黃國雄證稱：我承租該鐵皮屋已五、六年，當時租來是
要賣檳榔，但是因為生意不好，加上常有朋友在我那邊聊天 、打牌，所以二、三年前就開始兼營賭場，之後檳榔攤收掉 就專門以賭場維生。但是我們並不是每天都會開賭場，只是 有朋友來或有朋友表示要賭博時我們才會找其他牌咖進來一 起賭博，每次都是一桌四人，但有時中途會換人，賭客最多 約七、八個，都是打麻將，並沒有玩其他推筒子或是撲克牌 等賭博；通常一將抽成1,200元，一將指的是東西南北風各 輪1 次。如果是500 底的，一將抽成600 元，至於這600 元 由何人支付我不會過問；1,000底的，一將抽成1,200元，原 則上前三個自摸的人各要出400 元，如果都沒有人自摸就由 北風圈最後三個胡牌的人各付400 元；如果在玩牌時旁邊有 人插花，我一將就可以抽成1,500元至1,600元。通常我們如 果賭場有開張，一天大概會打二將，最多會打到六將，一個 禮拜大約開打二、三天，大部分都開在禮拜四、五或六，但 我跟許家雀每天都會到鐵皮屋顧店，因為很多朋友或是員警 都會去那邊泡茶聊天，有時候人湊齊大家又有意願就會開； 被搜索那天，在場人員有綽號「食品」鄭姓男子（應為鄭傳 章）、「阿弟仔」林景暘、「堯哥」林明堯、侯守訓及林景 暘的友人（姓名不清楚），我們在裡面賭博大概不到15分鐘 ，專案人員就進來搜索了；蔡丁農、李建鋒或丁其銘我與他 們認識一年多，他們有時候會來我這邊泡茶或打牌，蔡丁農 、李建鋒去年次數比較頻繁，大概一週1 、2 次左右，兩個 也不一定會同時來，李建鋒去比較多次，今年李建鋒大概來 了30幾次，蔡丁農也大概有20幾次，朱禎祥有來賭博，他去 的次數不到5 次，一個斗六分局的員警吳明旭會來我這邊賭 （他1043號卷二第126 頁至第132 頁，警2900號卷第25頁至 第42頁）；我跟許家雀一起，我只打麻將，一將抽成1,200 元，500底就抽600 元，通常是前三個自摸的賭客各自分攤 抽成的費用，如果都沒有人自摸，就是最後三家贏的人分攤 ，一、二年有了；蔡丁農、李建鋒、丁其銘我都認識，他們 會到我上開賭場泡茶，此外，如果有欠賭客，李建鋒、蔡丁 農也會賭，李建鋒、蔡丁農、丁其銘賭博頻率有時候一個禮 拜來1 、2 次，有時候一個禮拜都沒有來，一個月大概來5 至10次（他1043號卷二第150 頁至第155 頁）；都固定500 、1000元，抽頭是打500 元，抽頭600 元，打1,000元，抽 頭1,000元（偵4638號卷ㄧ第184 頁反面至第185 頁反面）等 語。
㈡、證人許家雀證稱：被執行搜索時我與黃國雄在場，侯守訓、 林景暘、林明堯及一位姓鄭從事魚丸加工的老闆四人正在打 麻將。該檳榔攤由我接手後，因為利潤不佳，約三年前我就
停售檳榔，提供場地給認識的朋友打麻將，因為場地限制， 裡面只有一桌，一週約打2 至3 次，底數由玩家決定，以50 0 元一底為例，一雀四圈的抽頭金為500 元，一底超過1,00 0元以上的，就抽1,000元；蔡丁農、李建鋒、李義朗、朱禎 祥、丁其銘都是警察，我都認識，蔡丁農、李建鋒會上桌打 牌；李義朗住在口湖，放假會過來泡茶，偶爾會打麻將，已 經很久沒來了；朱禎祥有來打過麻將2 次，但是因為牌品不 好，所以我就不讓他來了；丁其銘曾經當過鄉長隨扈，後來 調臺西分局內勤，放假偶爾會過來打牌（他1043號卷二第16 0 頁至第164 頁反面，警2900號卷第43頁至第56頁）；檳榔 攤已停業三年了，平常有閒時會打麻將，裡面有一桌，一個 星期偶而打二、三次。一次是打三一、五一，他們四人說好 就好，以500 元為一底，一雀四圈500 元，一底超過1,000 元，就收1,000元（他1043號卷二第193 頁至第201 頁）； 抽頭是打500 元的抽頭600 元，打1,000元就抽頭1,000元， 抽頭金我都拿去買東西給他們吃，還要繳水電，根本沒有多 的（偵4638號卷ㄧ第183 頁至第184 頁反面）等語。㈢、證人黃國雄、許家雀上開證述並無不符之處，再佐以警方於1 06年8月3日至黃國雄、許家雀本件鐵皮屋執行搜索，現場除 黃國雄、許家雀外，另有賭客林明堯、林景暘、侯守訓、鄭 傳章等人在場，並扣得麻將2盒、牌尺4支、風向球1顆等物 品，此有雲林縣警察局督察科106年8月3日搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（警2900號卷第133頁至第138頁、第141頁 至第144頁）附卷為憑，證人林明堯、林景暘、侯守訓、鄭 傳章亦就賭博之事實證述明確（他1043號卷二第107頁至第1 11頁、第93頁至第98頁、第121頁至第123頁、第81頁至第84 頁）。而黃國雄、許家雀於105年9月起至106年8月3日止， 圖利聚眾賭博等犯行，業經臺灣雲林地方法院以108年度簡 字第68號案件簡易判決處刑確定，並有判決書附卷可參（原 審卷二第21頁至第25頁）。
㈣、除有上開證人證述及客觀證據可證外，並有以下被告之供述 可佐：
⒈被告蔡丁農供稱：我曾經於下班時間去過黃國雄及許家雀非 營業的檳榔攤打麻將幾次，賭客有我記得有黃國雄、李建鋒 、李義朗、朱禎祥、丁其銘及王瑞發等人，我們去黃國雄及 許家雀那邊打麻將的人，自摸的人要拿500 元給許家雀代購 便當、飲料及檳榔（他1043號卷三第11頁至第17頁反面，警 2900號卷第1 頁至第14頁）；我跟李建鋒、丁其銘、朱禎祥 、李義朗、朱禎祥有去檳榔攤打牌，李義朗打1 、2 次而已 ，我們都打麻將，底至少都1,000，有時打2,000元，剛開始
去打都打1,000元，今年過年後才改打2,000元，另外底1,00 0元，一臺就是100 元，底2,000元一臺就是200元，要付報 酬給租場地的人，因為還有便當、飲料、香菸提供給我們， 底1,000就抽1,000元，底2,000元就抽2,000，自摸就要抽， 沒有自摸，那雀最後胡的人就要抽，錢交給許家雀，自摸抽 頭金扣掉買便當、飲料、香菸等的錢，應該還有剩，每次去 打都有收抽頭金（他268 號卷第196 頁至第201 頁）等語。 ⒉被告李建鋒供稱：我有到黃國雄、許家雀經營的檳榔攤後面 打麻將，若以500 元一底，一雀四圈的抽頭金為500 元，若 一底超過1,000元以上的，就抽1,000元，由第一個自摸的賭 客支付，現場相關賭具也確實都是黃國雄及許家雀的（他10 43號卷三第1 頁至第4 頁反面，警2900號卷第15頁至第24頁 ）；我有去那邊打麻將，但那裡是家庭衛生麻將，並非賭場 ，跟我打牌的人是黃國雄、蔡丁農、林明堯、侯守訓，還有 二、三個人，其他不認識的，都是男的，沒有跟女的打過， 底是500 或1000，臺是100 ，從106年1 月10日左右開始， 一雀500 就抽500 ，1,000就抽1,000元，自摸的人一定要被 抽500 元，如果沒有人自摸，那雀當中最後一把胡的人就要 被抽500 元，如果底是1,000元，就要抽1,000元，給黃國雄 、許家雀買便當、飲料，還有水電費、租金，他們檳榔攤早 就沒開了，每次去打黃國雄、許家雀都有對我和其他人收抽 頭金，丁其銘、李義朗、朱禎祥我有跟他們打過1 次（他26 8 號卷第187 頁至第191 頁）等語。
⒊被告李義朗供稱：我認識黃國雄、許家雀，之前曾有同事帶 我去黃國雄的檳榔攤泡茶，當時黃國雄跟他女友許家雀都有 在場，我偶爾會過去泡茶，後來蔡丁農當我小隊長時，因為 蔡丁農跟黃國雄比較熟，所以有時會找我下班時一起過去泡 茶及打麻將，因為我本身不愛打麻將，只有打過1 、2 次， 都是蔡丁農或李建鋒找我去我才會去，所以賭博時大部分都 是自己人，我們在打麻將時確實有補貼黃國雄茶水費，至於 補貼他的茶水費怎麼計算我已經忘記了，印象中自摸時會拿 給他一臺的臺費，所以如果是玩底300 元、一臺100 元的麻 將，前4 次自摸的人就會放100 元在桌旁，事後黃國雄會收 走，但好像黃國雄有時候也沒有向我們收取茶水費（偵4638 號卷一第65頁至第67頁反面，警2900號卷第98頁至第105 頁 ）；我曾經去打牌，但我不知道那裡在經營賭場，因為我去 的時候沒有其他賭客，就我跟蔡丁農、李建鋒在那個地方打 牌，我們去那邊打牌，會喝飲料、抽菸、吃檳榔，就是拿抽 頭金去買，抽頭金以臺為主（偵4638卷ㄧ第69頁至第70頁反 面）等語。
⒋被告丁其銘供稱：106 年3 、4 月間我因為要找一位朋友（ 何人我已不記得），恰巧朋友在黃國雄所有位於雲林地方法 院北港簡易庭對面的貨櫃屋內，所以才邀請我前去黃國雄前 述處所泡茶，並介紹我認識的，後來我經過黃國雄前述處所 時就會進去坐坐，去過幾次與黃國雄較為熟識後，有時他們 在前述處所打麻將，就會問我要不要一起玩，所以我曾在前 述處所打過麻將。印象中有跟蔡丁農一起打過麻將（偵4638 號卷ㄧ第56頁至第58頁反面，警2900號號卷第87頁至第92頁 ）；麻將都打500 底或1000底，有的時候有抽頭，有時沒有 ，有一次去玩是跟「瘋狗」黃國雄及他的二個朋友玩，他的 二個朋友我都不認識，那次沒有抽頭，就這次沒有抽頭，那 次剛去沒多久，後面又去玩了2 至4 次，都有抽頭，如果是 500 底，就抽600 元，如果是1,000底就抽1,000元，我們有 玩過麻將的人都知道要怎麼樣玩抽頭，自摸的時候就要抽頭 ，如果沒有自摸，那圈最後胡牌的人就要抽頭，抽頭的錢就 給那個地方的負責人黃國雄、許家雀，跟蔡丁農在該處打牌 過應該2 次（偵4638卷ㄧ第61頁至第62頁）等語。 ⒌被告朱禎祥供稱：因為我跟王國雄（同上）認識很久了，我 們有時會私下打牌，對於蔡丁農、李建鋒說跟我在黃國雄那 邊有打過麻將，我沒有意見，我過年有去那邊打麻將，我知 道如果是玩1,000底就抽1,000元，玩2,000底就抽2,000元（ 偵4638卷ㄧ第99頁正反面）等語。
⒍依其等上開供述，均曾坦承有在本件鐵皮屋打麻將，輸贏有 金錢賭注，黃國雄、許家雀有收取抽頭金等事實。再佐以法 務部調查局中部機動工作站行動蒐證作業報告表暨照片（偵 5055號卷第95頁至第101 頁），及被告蔡丁農、李建鋒、黃 國雄、許家雀持用之行動電話門號實施通訊監察期間，被告 蔡丁農、李建鋒均曾表示人在綽號「瘋狗」處、彼此或與其 餘被告相約至該處打麻將，黃國雄除邀約被告蔡丁農、李建 鋒、丁其銘、朱禎祥等人來上開處所打麻將外，亦曾向他人 表示「蔡小」、「炮鋒」（應分別為擔任小隊長之被告蔡丁 農及被告李建鋒之暱稱）在該處，有其等通訊監察譯文（偵 5055號卷第73頁至第90頁反面、第59頁至第63頁）及被告蔡 丁農及李建鋒至上開賭場次數彙整表（偵5055號卷第91頁至 第94頁）可參，足證被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘 、朱禎祥，均曾於本件鐵皮屋內參與麻將賭博之事實。陸、關於刑法第270條包庇賭博罪之成立要件 一、刑法第270條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑 法第21章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇 護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之
阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言 ，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之 消極行為有別（最高法院83年度台上字第2334號、93年度台 上字第5655號、97年度台上字第2800號、107年度台上字第6 12號、108台上2406號判決意旨參照），關於包庇賭博罪所 稱「包庇」行為，應以公務員對於犯賭博罪者，客觀上有排 除阻力、積極保護之具體行為為限，尚不包括消極不予舉發 之行為，此為最高法院穩定之見解。
二、起訴及公訴意旨（本院卷二第32頁），分別引用最高法院10 0年度台上字第957號、第6422號、102年度台上字第1650號 （起訴書證據清單一、編號、）、106年度台上字第2862 號、107年度台上字第4191號判決意旨認為（判決意旨及犯 罪事實概要，如附表所示），所謂包庇行為，應包括消極不 作為部分，實則，上開最高法院判決意旨係指明：「警察之 勤務計畫，不論其既定『內容』係積極作為或消極不作為，均 足以影響取締效果，從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行 犯罪，而『告知』警察勤務，『既已為告知之積極行為』，且『 有助益他人犯罪之完成』，即屬包庇，要不因其所告知之內 容係積極作為或消極不作為，而有不同」等情，判決內容所 稱消極不作為，乃指警察勤務計畫本身（即是否前往或前往 何處查緝等情）而言，並非認為行為人縱使有消極不作為之 事實，亦可構成包庇行為，該等案件之行為人係因有「告知 或洩漏警察勤務內容」之「積極行為」，使賭博業者得以躲 避查緝，而成立包庇賭博罪，上開起訴及公訴意旨所引用之 最高法院見解，仍認為應以行為人之積極作為為構成要件， 並未變更見解。
三、而刑法包庇賭博罪除應以公務員對於犯賭博罪者，客觀上有 排除阻力、積極保護之具體行為必要，依最高法院100年度 台上字第6422號、106年台上字第2862號判決意旨均指出， 因包庇賭博罪屬幫助犯之特別規定，因此行為人之幫助行為 ，亦需有助益於賭博犯罪之完成或不被查獲，最高法院107 年度台上字第612號判決亦指明，警員前往賭場聚賭，倘無 證據顯示轄區警局知悉該賭場存在，但憚於其等之勢力未敢 取締，經營賭博場所者或賭客主觀上縱認警察不會前來取締 ，警員前往參與賭博之行為，能否謂係給予經營賭博者相當 之保護，而排除外來之阻力，仍應有其他證據加以證明，尚 不能僅以警員有前往賭場賭博之事實，即遽以認定成立包庇 賭博罪。
柒、本件被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥確實有 如上所述參與賭博之事實，固屬明確，然其等參與賭博之行
為，是否已達有助於黃國雄、許家雀賭博罪犯行之完成或不 被查獲之程度，或客觀上有給予相當之保護，而排除外來阻 力之事實，經查：
一、就經營賭博之黃國雄、許家雀而言，黃國雄、許家雀於歷次 供述或證述中，並未證稱被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁 其銘、朱禎祥有何積極掩護其等經營賭場之舉動，並於原審 審理中，證人黃國雄證稱：我知道蔡丁農等5人是警察，他 們5位沒有跟我說過什麼時候最好不要開店這樣的話，不可 能跟我講「因為他們在這裡賭博或打牌，所以其他警察不會 來衝」這樣的話等語（原審卷四第23頁至第25頁），證人許 家雀則證稱：被告他們沒有曾經告訴過我什麼時候最好不要 營業，因為有人會來臨檢或搜索，我們沒有跟在庭的幾位被 告說過請他們不要帶人過來臨檢，或是如果有什麼活動要告 訴我們，他們不會跟我們說，我們也沒有這樣要求過他們等 語（原審卷四第42頁、第47頁），是依證人即經營賭博之黃 國雄、許家雀之證述，均證稱其等經營賭博場所，並未曾受 惠於被告蔡丁農、李建鋒、李義朗、丁其銘、朱禎祥實質之 幫助，或因此躲避何查緝行為，其等僅屬賭客性質。二、就曾經參與賭博之賭客而言，證人即賭客林明堯、林景暘、 侯守訓、鄭傳章，亦從未證稱因知悉該場所有警員在場賭博