臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1472號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張世明律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
9年度訴字第397號中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4289號、第4530號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣 ，竟意圖營利，與男友郭俊鴻（業經原審法院判決確定）基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由郭俊鴻先持用門號 0000000000號行動電話內載之微信（WeChat）通訊軟體，與 劉峻呈聯繫販賣愷他命事宜後，郭俊鴻再駕駛甲○○所有之車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○，於民國108年11月1 9日凌晨1時46許，在嘉義縣水上鄉中庄交流道，由甲○○打開 車內儲藏空間取出愷他命1包交付劉峻呈，劉峻呈則交付價 金新臺幣(下同)2,000元予郭俊鴻收受。嗣為警持臺灣嘉義 地方法院核發之搜索票，於109年5月13日上午7時許，在嘉 義縣○○鄉○○村0鄰00○00號郭俊鴻、甲○○當時居處執行搜索， 當場扣得K盤2個、IPHONE行動電話（各為門號0000000000號 、0000000000號、0000000000號及無插SIM卡）4支，始查悉 上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力:
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，
同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證， 檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理時，均 同意作為本案證據（見本院卷第67至70頁、第119頁），且 於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承與郭俊鴻為男女朋友，同住郭俊鴻住處，因 劉峻呈會至郭俊鴻住處才認識劉峻呈，車牌號碼000-0000號 自小客車是被告所有，與郭俊鴻交往時此自小客車多由郭俊 鴻駕駛，有印象郭俊鴻曾駕駛此自小客車至嘉義縣水上鄉中 庄交流道(以下稱中庄交流道)與劉峻呈交易愷他命等情，惟 矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：不記得108年11月19 日案發時是否與郭俊鴻一起至中庄交流道，羈押訊問時會承 認打開置物櫃把愷他命交給劉峻呈是當時太緊張，又聽到要 羈押，不清楚自己在說什麼云云。辯護人亦為被告辯護稱： 劉峻呈指證被告與郭俊鴻在案發時販賣愷他命予伊，係因被 告曾指證郭俊鴻與劉峻呈一起販毒而對被告不滿，故劉峻呈 證述顯然偏頗，且劉峻呈於偵查中證稱伊有5次交易毒品時 ，係由被告打開中央扶手再由郭俊鴻拿毒品給伊，或稱是由 被告開副駕駛座置物櫃拿毒品給伊，因交易太多次記不清楚 云云，可見劉峻呈說詞反覆，何況被告所有自小客車根本無 中央扶手，劉峻呈證詞顯屬虛妄具有瑕疵，不足採信。另被 告與郭俊鴻為男女朋友，郭俊鴻因貪圖方便接送被告上下班 或2人外出用餐時順道進行毒品交易，被告因而得知郭俊鴻 販毒，然不得僅因被告單純獲悉或因規勸未果，認定被告與 郭俊鴻有共同營利之意圖，且被告於羈押訊問時固稱：有過 幾次坐於副駕駛座而由其開置物箱幫忙拿毒品，惟被告僅籠 統泛稱記憶中曾出現過之模式，未陳明於何時、地與何對象 為之，無從特定是否包含本案犯罪事實，被告亦未獲得任何 獎金或報酬，無法單憑被告此次自白與劉峻呈具瑕疵之證述 認定被告犯本件販賣毒品犯行。經查：
㈠、被告男友郭俊鴻先以其持用之門號0000000000號行動電話內 載之微信通訊軟體，與劉峻呈聯繫交易第三級毒品事宜後， 再於108年11月19日凌晨1時46分案發時，至中庄交流道，販
賣2,000元之愷他命予劉峻呈一節，業據郭俊鴻於偵訊、羈 押訊問、原審審理時及劉峻呈於警詢、偵訊、原審審理時證 述明確(見偵卷第69頁；聲羈卷第23頁；原審卷一第31至33 頁、第101至103頁、第304頁、第379至380頁、第384頁、第 432至436頁)，復有郭俊鴻與劉峻呈間微信對話內容、臺灣 嘉義地方法院109年度聲搜字第346號搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽(見 警卷第12至13頁、第19至21頁、第25至26頁、第38至43頁、 第44至49頁、第52至68頁；偵卷第116至117頁)，堪認郭俊 鴻於案發時確有上揭販賣愷他命與劉峻呈之犯行無訛。㈡、而被告固否認案發時與郭俊鴻共同販賣愷他命予劉峻呈，然 劉峻呈於偵訊、原審審理時，就被告案發時與郭俊鴻一同販 賣愷他命之經過情節證稱：「(甲○○有無在販賣毒品？)因為 郭俊鴻會和甲○○一起出門，都是開一臺白色的yaris，郭俊 鴻開車比較多，我每次跟郭俊鴻買毒品都是郭俊鴻和甲○○在 車上，錢是拿給郭俊鴻，甲○○會開副駕駛座前的置物櫃拿愷 他命或咖啡包給我，如果郭俊鴻在家，我就會直接去他家買 。(提示108年11月19日通訊監察譯文，該通電話內容為何？ )是我一個朋友要拿錢來還我，他快到了，那時候我人在中 庄交流道附近，當時甲○○跟郭俊鴻一起開車來，我向郭俊鴻 購買毒品，我也叫我朋友來那邊還我錢，我不想等太久，所 以叫他也快一點」等語(見原審卷一第304頁)；復於原審審 理時證稱：「(你有無在起訴書附表一編號1到5的時間、地 點跟郭俊鴻購買愷他命？)起訴書附表一編號1部分有...(起 訴書附表一編號1的部分，為何會約在中庄交流道交易？)因 為他順路要回家。(當時交易情形為何？)我上去他車上的後 座，我跟他購買愷他命，他從中央扶手拿出一包愷他命給我 ，我給他2,000元。(當時車上除了郭俊鴻還有無其他人？) 還有甲○○。(甲○○當時坐在哪裡？)副駕駛座。(當時甲○○是 醒著還是睡著？)醒著。(當時甲○○有幫郭俊鴻把中央扶手打 開，讓郭俊鴻拿毒品給你嗎？)甲○○有幫郭俊鴻打開中央扶 手，郭俊鴻拿毒品出來給我。(你之前偵訊筆錄說愷他命是 在副駕駛座前面的置物櫃，與今日所述不同？)因為太多次 了，我記不清楚，這次應該是甲○○開前面的副駕駛座的置物 櫃。(你能確認附表一編號1的部分，毒品是何人從何處取出 交給你的嗎？)毒品是甲○○從副駕駛座拿給我的。(當時你在 車外還是車內？)我在車子的後座。(你錢交給誰？)交給郭 俊鴻。」等語，觀諸劉峻呈上開證述，可知被告於案發時， 與郭俊鴻一同搭乘被告所有上開自小客車至中庄交流道，與 劉峻呈交易1包2,000元愷他命之經過情節，僅就被告於此次
販賣愷他命犯行之分擔行為究竟是打開副駕駛座置物櫃取出 愷他命交付劉峻呈，亦或幫忙打開中央扶手讓郭俊鴻取出愷 他命交給劉峻呈此細節前後證述略有不一，其餘證述內容前 後並無齟齬，而劉峻呈對其前開證述稍不一致之情形，解釋 因與郭俊鴻交易次數甚多，因此記憶不清，亦有可能因其在 原審作證時，距案發時間相隔將近9個月，除非劉峻呈時常 反覆回想記憶，否則難期其對於細節能分毫不差精準記憶並 陳述，然其於提示偵訊時之證述筆錄以喚起其記憶時，已可 清楚回想案發時係被告打開副駕駛座置物櫃取出愷他命交給 伊，顯難因此遽認劉峻呈證述存有嚴重瑕疵，而驟予排除， 仍應與其他證據資料相互參酌，以察其證詞之可信性。㈢、參諸郭俊鴻於警詢時證稱：「(甲○○於警詢筆錄中指陳，你曾 載她去進行毒品交易，並以每包1公克以下之第三級毒品愷 他命以每包1,000元至1,500元、毒品咖啡包以每包500元售 出，你做何解釋？)有這些事情。(甲○○於警詢筆錄中指陳， 你曾多次載渠去進行毒品交易後，再接送其至上班地點上班 ，你做何解釋？)因為她要上班，所以我才載她去進行毒品 交易，順便載她去上班。」等語(見警卷第7頁)；於原審審 理時證稱：「(對檢察官起訴書附表所載之犯罪事實有何意 見？)附表一編號1部分，當天甲○○下班，我順便去載她回來 ，在途中與劉峻呈見面，由我親自交毒品給劉峻呈，劉峻呈 把錢交給我，所取得的金錢沒有分給甲○○。之前甲○○是在上 海路上班，之後換到八德路...甲○○上班時間是下午4點到凌 晨1點，附表一編號1部分，只有這次是甲○○下班的時候，我 去接她，再去跟劉峻呈交易，其他甲○○沒有去」等語(見原 審卷一第32至33頁、第101至103頁)，核與劉峻呈前揭證述 案發時，被告與郭俊鴻二人一同前往與其交易愷他命之情節 相符，顯見劉峻呈證述可信度甚高。
㈣、參以被告於警詢時供稱：「(你是否看過郭俊鴻與別人交易第 三級毒品愷他命和毒品咖啡包？)有，我多次看過他與別人 交易第三級毒品愷他命和毒品咖啡包。(你與郭俊鴻出門前 是否知道他欲前往與藥腳交易毒品？)有時候知道，有時候 不知道。(郭俊鴻外出販賣毒品均交易何種毒品？)愷他命與 咖啡包。(郭俊鴻所販賣之愷他命與咖啡包價格多少？)愷他 命每包大概都不到1公克，每包販售約1,000元至1,500元左 右，咖啡包每包販售500元。」等語(見警卷第17頁、第28頁 )；於偵訊時則供稱：「(你如何知道郭俊鴻有在販賣毒品？ )因為他會把東西放在副駕駛座的腳踏墊、椅子下方及前方 置物櫃，我看到知道是違法。(是否承認販賣第三級毒品？) 我是因為跟郭俊鴻一起出去吃飯還是做什麼，當下我才知道
他跟客人約好要買賣毒品，所以當下在車上是我坐副駕駛座 ，由我把毒品交給客人，才會被誤會我有賣。」等語(見偵 卷第66至67頁)；於原審羈押訊問時供稱：「(對於羈押聲請 書所載之犯罪事實，有何意見？)...劉峻呈的部分我可能有 去，但是確切我是否有去我忘記了...(是否有過郭俊鴻與購 毒者交易毒品時，你坐在副駕駛座，並由你打開副駕駛座前 的置物箱將毒品交給購毒者？)有。(這種交易模式的購毒者 你是否認識？有沒有劉峻呈...？)...劉峻呈有過幾次...( 你幫郭俊鴻將毒品交給對方時，是否有順便收錢？)有時候 有，有時候沒有，因為他們會欠。(提示劉峻呈偵訊筆錄， 對於劉峻呈稱108年11月至109年1月間約5次，由你與郭俊鴻 一同前往交易地點，並由在副駕駛座的你將毒品交給劉峻呈 等語，有何意見？)跟劉峻呈有過這樣模式，但是有幾次我 忘記了，有時候是郭俊鴻拿給他，我在車上。(針對你剛才 陳述，郭俊鴻有開你的車子搭載你一同前往，並由你將毒品 交給對方，有時候會再跟對方收錢的情形，你與郭俊鴻涉嫌 共同販賣第三級毒品，你是否承認？)我承認，我知道當下 郭俊鴻是跟對方交易毒品。」等語(見聲羈卷第28至29頁)， 由被告上述供詞相互勾稽，堪認被告知悉郭俊鴻會將愷他命 等毒品放置於其車上，且車內所放毒品係為販賣他人，郭俊 鴻平時駕車搭載被告外出，常與購毒者相約於中途交易毒品 ，被告方能對郭俊鴻交易毒品之數量、價額、種類、方式為 詳細之供述，又綜合被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問時供 述之內容，要可認定案發時郭俊鴻駕車接其下班返家途中， 二人一同至中庄交流道與劉峻呈交易愷他命，並由被告將愷 他命交付劉峻呈，故被告於原審審理時就劉峻呈所為證述並 未堅詞否認曾於案發時到場或郭俊鴻與劉峻呈當時確有交易 愷他命，僅稱：「(對證人劉峻呈之證言有何意見？)證人所 述附表一編號1部分，我真的是忘記了，我記得應該是郭俊 鴻拿給他，我當時下班已經很累了」等語(見原審卷一第386 頁)，推稱其已記憶不清，雖其後又稱記得應是郭俊鴻交給 劉峻呈，但其記憶已模糊不清，又何能記得係郭俊鴻交付毒 品給劉峻呈，是被告此部分辯解顯不可採，本案交易情形應 確如劉峻呈先前所述，由被告打開副駕駛座置物櫃取出愷他 命並將之交付劉峻呈無誤。可徵劉峻呈於偵訊及原審審理時 證述此次交易經過，係其先與郭俊鴻相約見面後，郭俊鴻搭 載被告一同至約定地點，由被告自副駕駛座置物櫃取出毒品 交付予伊，伊則將價金交給郭俊鴻收受等情真實可信。劉峻 呈證述之上開經過情節，既有郭俊鴻、被告供、證述足以相 互參酌，認定為真，則其於原審審理時所為被告僅打開中央
扶手便於郭俊鴻取出毒品交付予伊等與此不一致證述，雖略 有瑕疵，而未能採取，然此瑕疵尚不足以動搖其證詞之信憑 性，自不影響被告與郭俊鴻於案發時共同販賣愷他命予劉峻 呈事實之存立，至為灼明。
㈤、至被告雖以前詞置辯、辯護人亦以前揭情詞為其辯護，然劉 峻呈不論是在檢察官訊問或在原審審理時所為之詰問中，均 係採一問一答方式進行，證人答覆內容，常因訊問方式、受 訊問者對問題理解能力、受訊問者本身之記憶力、認知能力 與描述或表達能力之程度高低而有所不同，揆諸劉峻呈前後 證述本件與郭俊鴻及被告交易愷他命經過之重要情節始終一 致，僅就交付毒品時，被告之行為分擔曾一度前後證述稍有 出入，惟案發距原審行交互詰問劉峻呈之時間已將近9月， 劉峻呈記憶隨時日減退，本屬人情之常，而其在提示先前偵 訊筆錄供其閱覽並喚起其記憶，即可回想其偵訊所述方屬正 確，參以其偵訊證述本件交易愷他命時，係由被告自副駕駛 座取出毒品交付其收受一節，亦經被告於偵訊時供述郭俊鴻 確會將愷他命放置於置物櫃等處可資佐證，被告於羈押時更 坦承劉峻呈所述由被告自副駕駛座置物櫃取出毒品交付之交 易模式確有其事，足見劉峻呈證述為真，尚難認其一度證稱 本件交易愷他命時係由被告打開中央扶手讓郭俊鴻取出愷他 命交付予伊，係劉峻呈刻意隱瞞或證述虛偽之故，方有此前 後不一之情形甚明。更何況，郭俊鴻於案發時所駕駛自小客 車為被告所有，並非劉峻呈所有，且劉峻呈上車後乘坐車輛 後座之目的在交易毒品，而非參觀品評該自小客車，乘坐時 間極為短暫，衡情不可能對於該自小客車有否中央扶手等細 節仔細觀察或有特別記憶，劉峻呈此部分證述雖有瑕疵，但 不影響其證詞真實性詳如前述，是被告及其辯護人提出被告 所有自小客車並無中央扶手之照片，亦無從遽論劉峻呈證詞 因而全部不可採信，從而，被告及辯護人主張排除劉峻呈之 證詞並非可採。再者，被告於警詢時固曾指證郭俊鴻與劉峻 呈有共同販賣毒品之行為，然非可因此驟謂劉峻呈證述一概 有虛偽不實，故意誣陷被告之動機而不可採，仍應察其證詞 與事實是否相符，經查劉峻呈指證被告於案發時與郭俊鴻共 同販賣愷他命之事實，既與被告自白情節相符，堪信劉峻呈 並未因被告指證其販賣毒品而故意設詞誣陷被告，辯護人以 此為由指摘劉峻呈證詞不可信，亦非可採。另原審於羈押訊 問時，既已依法律規定告知被告法定權利並指定辯護人到場 協助，辯護人亦在閱覽卷宗及經過相當時間接見被告後，原 審方進行訊問，有該次訊問筆錄附卷可憑(見聲羈卷第26至2 7頁)，顯見被告辯護權之維護已相當周全，被告於訊問時仍
自白本件犯行，可知被告係深思熟慮及與偵查中辯護人討論 後，就本案所存對其有利或不利卷證資料及應採取之訴訟策 略或辯解方向有所討論、評估後所為決定而自白犯行，被告 及其辯護人雖辯稱當時係因害怕遭羈押而自白，惟此乃被告 自白之內心動機，並非因法院或其他人有不正訊問或以其他 違法方式所取得，無從因此排除其自白之證據能力，而被告 於偵查中及原審羈押訊問時，自白與郭俊鴻共同外出交易愷 他命，並將毒品交付購買者，且承認有劉峻呈所證述自副駕 駛座取出愷他命交給伊之交易模式等情，如上所述，故其自 白與劉峻呈證詞相符，縱使其自白動機係因內心恐懼遭羈押 而為之，既與事實相符自無棄而不論之理。此外，檢察官聲 請羈押時，所提出之羈押聲請書附表編號3(見聲羈卷第12頁 )即已載明被告與郭俊鴻共同於108年11月19日上午1時46分 ，在中庄交流道販賣2,000元愷他命與劉峻呈之犯行，故本 件犯罪事實本為檢察官聲請羈押所指明之犯罪事實，亦為原 審羈押訊問之審查標的，且原審羈押訊問時係以提示劉峻呈 偵訊筆錄供被告閱覽之方式，詢問被告就劉峻呈於偵訊時證 稱與郭俊鴻5次交易毒品時，係由乘坐副駕駛座之被告將毒 品交給伊有何意見(見聲羈卷第28頁)，揆之劉峻呈偵訊筆錄 所述5次與郭俊鴻交易毒品者，包括本案108年11月19日在中 庄交流道此次(見原審卷一第304頁)，是被告自白雖未就檢 察官聲請羈押所指每次交易毒品之經過情形詳為說明，然其 自白既係針對包括本案在內之5次交易毒品行為回答，難認 被告於羈押訊問時之自白，係如辯護人所述籠統泛稱記憶中 曾出現過之模式，未就特定時、地實施之犯行自白，而不得 認定被告就本案已有自白之情事至為灼然。又被告雖於本件 毒品交易中未獲得報酬，然其既自承知悉郭俊鴻與劉峻呈案 發時係在交易愷他命毒品，猶將愷他命交付劉峻呈，劉峻呈 亦將其購買價金交付共犯郭俊鴻，則被告與郭俊鴻已完成販 賣毒品之行為，且被告分擔之行為已屬販賣毒品之構成要件 行為，當應論以共同販賣第三級毒品罪，不因其此次是否分 受犯罪所得而影響其販賣第三級毒品犯行之存立與否至明， 被告及其辯護人此部分辯解，委難採取。
㈥、毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡 諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法 辦之危險之理；而愷他命毒品既經政府公告列管，未經許可 不得販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之 價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度
，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致， 因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實 難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查 被告於案發時已知郭俊鴻搭載其至中庄交流道係為販賣愷他 命予劉峻呈，且分擔開啟副駕駛座儲物櫃拿取愷他命交付劉 峻呈，雖劉峻呈係將價金交付郭俊鴻收受，被告及郭俊鴻均 稱被告並未分配報酬，惟郭俊鴻於原審審理時已稱：本次犯 行賣2,000元的愷他命有賺300元等語（見原審卷一第102頁 ），堪認被告與郭俊鴻此次販賣愷他命犯行確有與郭俊鴻共 同營利之意圖至明。
㈦、綜上所述，本案事證明確，被告辯解均難採信，故被告販賣 第三級毒品犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告於本案行為後，毒品危害防制條 例第4條第3項於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月1 5日起生效，修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」修正後該條項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。」經比較結果，修正後之規定將罰金刑之刑度提高， 並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，就被告 本案犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之規定。
㈡、愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒 品，不得非法販賣，被告於本院審理時亦供稱知悉此規定， 竟仍於案發時與郭俊鴻共同販賣愷他命予劉峻呈，核被告所 為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪。再被告販賣前持有第三級毒品無證據證明已逾法定重量 以上(被告行為時毒品危害防制條例第11條第5項規定禁止持 有純質淨重20公克以上，行為後該條修正為禁止持有純質淨 重5公克以上)之刑罰標準，故無持有第三級毒品之低度行為 為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之情形。
㈢、被告與郭俊鴻間，就本件販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡
及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈣、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103 年度台上字第1905號判決意旨參照）。本件被告共同販賣第 三級毒品犯行，法定最低本刑僅為7年以上有期徒刑，再者 被告除於原審羈押訊問時曾一度坦承犯行外，其於歷次訊問 均否認犯行，顯見被告對於其行為毫無悔意，且其販賣第三 級毒品之行為對社會秩序、他人身體健康之潛在危害不小， 況且被告為本件犯行未見有任何特殊之原因與環境足資同情 ，而有即使宣告本罪之法定最低度刑猶嫌過重之情事，難認 有顯可憫恕之情狀，亦無情輕法重之處，被告行為所受刑罰 並無超過其所應承擔罪責之罪責不相當情形，自不宜依刑法 第59條規定減輕其刑。從而，辯護人主張依刑法第59條規定 酌減被告之刑，並無理由。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審以被告本案販賣第三級毒品之犯行事證明確，因而予以 論罪科刑，固非無見，惟查：依上開劉峻呈證述及被告供述 ，足見本案交易愷他命時，係由被告將乘坐車輛副駕駛座置 物櫃打開，取出愷他命交付劉峻呈甚明，被告或劉峻呈二人 並未供稱或證稱，本案交易愷他命時，係由被告打開副駕駛 座置物櫃，郭俊鴻再取出愷他命交付劉峻呈，原審認被告於 本案犯行之分擔行為僅是打開副駕駛座置物櫃讓郭俊鴻拿取 愷他命以交付劉峻呈，此部分犯罪事實之認定與劉峻呈證述 及被告自白不相符合，容有未洽。被告上訴否認犯罪，經核 並無理由；被告又以原判決未審酌被告於本案並未獲利，販 賣對象僅有1人，參與程度及犯罪手段輕微，亦無集團性情 形，並非重大不赦之人，若處以最低本刑7年以上有期徒刑 顯然過重，有情輕法重之情形，原審未依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，指摘原判決顯有違誤，請求撤銷原判決，然被 告供詞反覆，除曾於羈押訊問時坦承認罪外，其於歷次訊問 幾均否認犯行，難認對於其行為知所悔悟，且其本件犯罪之 動機、情節並未見有任何特殊緣由，足以引起一般人同情之 處，何況其所犯販賣毒品行為對於社會治安危害不小，難認 依其本案情節有適用刑法第59條規定酌減其刑之情事，原審 未依刑法第59條規定酌減其刑並無不當，從而，被告此部分 上訴亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判，期臻適法。
㈡、本院審酌，被告有違反藥事法之前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，素行非佳，與郭俊鴻共同販賣愷他命
予劉峻呈，非但戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發 各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，且交易金額2,000 元非少，犯罪惡性尚非輕微，又於事證明確之情形下，猶矢 口否認犯行，犯後態度不佳，惟被告販賣之對象僅1人、次 數僅1次，未分受販賣所得，自承為高職肄業，智識程度不 高，離婚，育有2名未成年子女，由前夫扶養，與父母同住 ，任職檳榔攤，每月收入28,000元至29,000元等一切情狀， 量處有期徒刑7年6月。
㈢、本件販賣第三級毒品所得，均由郭俊鴻收取一情，業據郭俊 鴻於原審審理時陳稱在卷（見原審卷一第101頁至第103頁） ，被告既無任何犯罪所得，爰不予宣告沒收。另未扣案門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為郭俊鴻用以 與劉峻呈聯繫本件交易毒品事宜，係供被告與郭俊鴻犯本案 所用之物，該門號雖為被告申辦，但已交由郭俊鴻使用，郭 俊鴻對之有處分權限，業據郭俊鴻於原審審理時供承在卷（ 見原審卷一第102頁、第266頁），則被告既對之已無處分之 權，難謂仍屬被告所有，亦不予宣告沒收。至於扣案K盤2個 、IPHONEXR(插入門號0000000000號晶片卡)為郭俊鴻所有， 業據郭俊鴻於原審審理及被告於警詢、本院審理時供述在卷 (見警卷第14頁；原審卷一第266頁；本院卷第128頁)，並非 被告所有；扣案IPHONE11、IPHONE5S、IPHONE6行動電話（ 各插入門號0000000000號、0000000000號晶片卡及未插SIM 卡），雖係被告所有，然被告於本院審理時供稱與本案無關 (見本院卷第134至135頁)，亦無其他證據足資證明曾聯繫本 案交易毒品所用之工具，爰均不宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)，刑法第11條 前段、第2條第1項前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅 法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉紀君中 華 民 國 110 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。