臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1468號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡温隆
選任辯護人 陳佳駿律師
林德昇律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院109
年度訴字第557號中華民國109年10月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2820號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蔡温隆緩刑參年，並應於本判決確定之日起六個月內向公庫支付新臺幣參拾萬元。
犯 罪 事 實
一、蔡温隆原係址設嘉義縣○○鎮○○里○○路00號「○○藥局」之負責 人，明知未經中央衛生主管機關即行政院衛生福利部核准不 得擅自製造及販賣偽藥，竟仍基於製造及販賣偽藥之接續犯 意，先於民國102年間起，向姓名年籍不詳、綽號「洪健誠 」之成年人購入止痛劑、抗組織胺、過敏藥、利尿劑、肌肉 鬆弛劑、氫氧化鋁、普拿疼等原料藥後，而於103年4月3日 之後（業經原審公訴檢察官當庭更正時點，參原審卷第86頁 、第100頁），利用上開原料藥，㈠自行製造偽藥「感冒藥」 、「咳嗽散」及「腎素」等藥品，㈡自行調製止痛藥粉偽藥 後，送至嘉義市○○○街00號交由陳文章（另經檢察官為不起 訴處分在案）添加賦形劑後製成丸劑「止痛藥」偽藥成品後 ，再交予蔡温隆，㈢107年間起，其向吳竹雄（另經檢察官為 不起訴處分在案）經營「○○中藥行」購入數量不詳之科學中 藥後，再委由不知情之下游廠商研製成丸劑，再自行包裝成 「龍膽瀉肝丸」後，將上開足以影響人類身體結構及生理機 能之藥品即偽藥陳列於該藥局櫃檯展售販賣與不特定之人， 且自103年4月3日起販賣偽藥所得共計新臺幣（下同）40萬 元。嗣經法務部調查局嘉義縣調查站人員於108年8月13日， 持臺灣嘉義地方法院依法核發之搜索票前往前開藥局執行搜 索，當場扣得如附表所示物品而查獲。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告蔡温 隆以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序中及審理時均已表明對證據能力沒有意見， 同意列為本案證據（見本院卷第95至100頁之準備程序筆錄 、第123頁之審判筆錄），本院審酌上開供述證據資料製作 時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸上開規定，認均應有證據能力。二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告蔡温隆於調查站詢問、偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳文章、吳竹雄、吳榮 泰證述之相關情節相符，並有臺灣嘉義地方法院108年聲搜 字第696號搜索票、法務部調查局嘉義縣調查站搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表暨清單、嘉義縣衛生局108年4月12日嘉 衛藥食字第1080010190號函、衛生福利部食品藥物管理署10 8年3月20日FDA研字第1080002587號函、嘉義縣衛生局108年 11月13日嘉衛藥食字第1080035056號函暨檢驗報告對照表等 在卷可稽（見調查卷第171、173至180、193至194、197至19 8、205頁；偵卷第78至86頁；原審卷第11至23頁），以及如 附表所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白確與事實相 符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠藥事法固於104年12月2日修正第82條第1項，惟被告本件製造 、販賣偽藥之犯罪時間雖起始於103年4月3日之後，然接續
至108年8月13日遭查獲止，茍一部犯行發生在法律修正前， 行為接續至新法施行後，因實質上之一罪，法律上須綜合前 後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法 處斷，再無新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字 第2250號判決意旨參照）。本件被告犯行接續至藥事法前開 修正生效施行之後，非行為後法律有變更之情形，而無新舊 法比較之問題，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。其製造 偽藥之目的，在於出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖 ，其販賣偽藥之低度行為應為製造偽藥之高度行為所吸收， 不另論罪（最高法院70年度台上字第3518號判決意旨參照） 。又被告先後製造、販售偽藥之行為，係在密接時間、空間 內多次為之，所侵害法益亦同一，自應屬接續犯，而以一罪 論。
三、原審以被告犯行明確，適用藥事法第82條第1項、刑法第11 條前段、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第38條之1 第1項、第3項等規定，論以製造偽藥罪。並審酌被告前因藥 事法案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104年度偵字第7 23號為緩起訴處分確定，迄105年10月12日緩起訴期間屆滿 未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其明 知藥事法規範之藥品需經中央衛生主管機關查驗登記核准， 且無論製造、販售亦需取得主管機關之許可證，竟再度重蹈 覆轍，藉以牟取不法利益，對被害人之身體健康產生潛在危 害，所為實屬可責；惟念其犯後始終坦承犯行之態度，所製 造偽藥未檢出禁藥成分（參法務部調查局鑑定書108年9月20 日調科壹字第00000000000號函），兼衡其犯罪手段、目的 、情節，暨年屆6旬、個人智識程度，經濟與生活狀況（參 原審卷第109至110頁審理筆錄所載，及第113至135頁之資料 ）等一切情狀，量處有期徒刑3月，併科罰金10萬元，罰金 如易服勞役，以1千元折算1日。併就沒收部分，諭知如下： ⑴扣案如附表編號4-5、7-9、13-14、17-34所示之物，係被 告所有供本件犯行所用、預備或所生之物，業據被告供陳在 卷（原審卷第106頁），乃依刑法第38條第2項前段規定，均 應宣告沒收。至其餘扣案物，被告既否認與本件犯行有關， 且查無積極證據足資證明該等扣案物與本件有涉，亦非屬違 禁物，爰不予宣告沒收。⑵被告供稱本案犯罪所得為40萬元 （原審卷第109頁），此部分既屬於被告犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項、第3項之規定沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴主張原審量刑過輕，而指
摘原判決不當。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自 由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重。經查，本件原審量處被告有期徒刑3月， 併科罰金10萬元，並未逾越職權，亦無違反比例原則，及有 其他失出或失入之違法或不當之處，並無刑度過輕之情形， 檢察官指摘量刑不當，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第65 至66頁），其因短視失慮，致罹刑章，惟於歷審均坦承犯行 ，顯具悔意，且現已將其一生經營多年之「○○藥局」申請歇 業，並經主管機關嘉義縣政府核准在案，此有嘉義縣政府10 9年9月3日府授衛藥食字第1090199050號函在卷可考（見本 院卷第105頁），足認被告經此偵審程序及論罪科刑之教訓 後，當知警惕，信無再犯之虞，所受有期徒刑之宣告以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告 緩刑3年，並依同法第2項第4款命被告於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付30萬元，以啟自新。又上開緩刑宣告所定 之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如有違反且情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，得撤銷緩刑之宣告，以敦促被告確實遵守並履行 其緩刑所附加之負擔。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷提起公訴，檢察官林俊良提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 110 年 1 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
附表：
編號 品 名 數 量 1 筆記本 4 本 2 菸鹼醯胺 1 包（6.7 公斤） 3 維他命B1 1 包（1 公斤） 4 Diclotenac（止痛劑） 1 包（1.4 公斤） 5 Chlorpheniramine（抗組織胺） 1 包（2 公斤） 6 鋅氧粉 1 包（2.7 公斤） 7 Hydrochlorothiazide （利尿劑） 1 包（2.7 公斤） 8 Chlorzoxazone （肌肉鬆弛劑） 1 包（10公斤） 9 氫氧化鋁（胃乳） 1 包（7 公斤） 10 美雄醇 1 瓶（100 公克） 11 Acrinol（外用防腐殺菌劑） 1 瓶（50公克） 12 甲機賀爾蒙（雄性激素） 1 瓶（100 公克） 13 Vena（過敏藥） 1 瓶（100 公克） 14 Acetaminophen（普拿疼） 1 瓶（600 公克） 15 Sulindac（止痛劑） 1 瓶（1 公斤） 16 Calcium Pantothenate（泛酸） 1 包（4 公斤） 17 四物粉 2 包（19.5公斤） 18 七厘粉 2 包（17公斤） 19 感冒藥 4 包（8 公斤） 20 腎素 2 包（15 公斤） 21 止痛 1 包（5 公斤） 22 止痛（丸劑） 1 包（5.3 公斤） 23 咳嗽散 7 瓶（50公克） 24 筋骨酸痛 10包（1200公克） 25 龍膽瀉肝湯（丸劑） 2 包（16.6公斤） 26 高速粉碎機 1 台 27 塑膠勺子 3 個 28 一公斤磅秤 1 個 29 七點五公斤磅秤 1 個 30 送調查局檢體 1 箱 31 送衛福部檢體 1 箱 32 空罐 3 箱 33 攪拌桶及臉盆 4 個 34 震動篩粉機 1 台