臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1462號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 張堯程律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第224號中華民國109年9月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12984號、108年度偵
字第15444號、109年度偵字第1286號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知大麻、MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣 ，仍竟基於販賣第二級毒品大麻、MDMA以營利之犯意，以其 所持有之0000000000號門號行動電話作為對外聯絡工具，使 用該手機所搭載之通訊軟體（LINE-暱稱：00整合形象規劃 、FACEBOOK MESSENGER-暱稱：00000 0000）與欲購買毒品 之人聯絡確認交易之毒品種類、數量及交付之時、地後，分 別於如附表一編號1至11所示之時間、地點，以附表一編號1 至11所示之價額及交易方式，販賣第二級毒品給附表一編號 1至11所示之人。嗣經警於民國108年7月25日15時許，持臺 灣臺南地方法院（下稱原審法院）核發之108年度聲搜字第7 48號搜索票至臺南市○○區○○路0段000號甲○○居所執行搜索， 扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣臺南地方檢察署( 下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證 據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院
準備程序中對本院提示證據均同意有證據能力（見本院卷第 85至88頁），且未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，原 審法院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何 違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為 以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中聲請羈押庭原審法 院法官訊問時（見聲羈卷第19至26頁）、原審及本院審理 中（見原審卷第139頁、本院卷第84、114頁）均坦承不諱 ，並分別有如附表一編號1至11證據欄所示之證據可資佐 證，及原審法院108年度聲搜字第748號搜索票2紙（見警 一卷㈠第1至2頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警一卷㈠第41 至42、45至46頁）、扣押物品照片9張（見警一卷㈠第47至 51頁）等附卷可稽，扣案如附表二編號1至3、9所示之物 扣案可佐。而扣案如附表二編號1至3所示之物，經送鑑驗 後，鑑定結果為：「送驗菸草檢品3包，經化學呈色法、 氣相層析質譜法鑑定，鑑定結果均含第二級第24項毒品大 麻成分，合計淨重10.36公克（驗餘淨重10.36公克，空包 裝總重5.90公克）。」，有法務部調查局濫用藥物實驗室 108年9月10日調科壹字00000000000號鑑定書在卷可參（ 見偵四卷第49頁）。
（二）毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其 是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。 且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為 ，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買 毒品之理。而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品 之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交
易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉 以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告甲○○於交 易第二級毒品之過程中，均與如附表編號1至11所示買家 就交易第二級毒品之種類數量、金額達成合意，並已向買 家收取價金，且被告於偵查中自承：我賣給綽號「屁哥」 的人，用新臺幣（下同，含附表）8千元的大麻，賣他1萬 元，我賺2千元等語（見偵一卷第10頁），足認本件被告 販賣第二級毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取差價或量差 ，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當 無疑義。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開各次販賣第二級 毒品等犯行之事證明確，均堪認定，應予依法論科。二、論罪及刑之加重、減輕之說明：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109 年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防 制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬 元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危 害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之 構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑 上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規 定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結 果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第 二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得 依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅 須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是 依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規
定論處。
（二）核被告如附表一編號1至11所為，各係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣 第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，分別為其販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。（三）另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，修正前該條例第17條第2項定 有明文。且依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，被告於偵查中或審理中，僅僅需各有一次自白犯行即已 符合該條項之規定，而得適用該條項之規定減刑，縱使於 偵查中聲請羈押經法官訊問時，仍屬偵查中自白。查本件 被告於偵查中聲請羈押庭原審法院法官訊問時、原審及本 院審理中，就其所犯如附表一編號1至11所示販賣第二級 毒品罪，均自白犯行，業如前述。是應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，俱減輕其刑。（四）被告及其辯護人固以被告各次販賣第二級毒品之情節，被 告離婚，目前有二位未成年子女及父母需要被告扶養等情 ，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。然按，刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨 參照）。查被告為貪圖不法利益，漠視法令而販賣第二級 毒品予他人施用，被告所為上開販賣第二級毒品犯行之次 數計有11次，而販賣第二級毒品為重大之犯罪，而被告所 犯各次販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑 ，經分別適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後 ，各罪最輕得量處之刑期為有期徒刑3年6月。衡酌被告販 賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通 ，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，且被告並無 基於特殊之原因，或身處特殊之環境下而犯本罪，在客觀 上無足以引起一般同情之事由，衡諸社會一般人客觀標準 ，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，是被告各次販賣第二 級毒品犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地，被告及辯 護人此部分請求難認有理由。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告甲○○明知MDMA係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣 第二級毒品MDMA以牟利之犯意，使用通訊軟體（LINE-暱稱 ：00整合形象規劃）與葉○○聯絡確認交易之數量及交付之時 、地後，再於108年6月4日上午7時許通訊後，在臺南市○○區 ○○路0段000號甲○○住處附近，販賣價值1,000元之第二級毒 品MDMA2顆予葉○○（即起訴書附表編號3）。因認被告另涉犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意 旨參照）。次按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購 買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒 品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比 一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為 被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意旨 參照）。是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以 補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成 要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關 聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始 得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪 事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具 有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補 強，作為行為人個別犯行之補強證據（最高法院96年度台上 字第7494號判決意旨參照）。
參、起訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵查中之供述、證人葉○○於警詢及偵查中之證述 、指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號電話LINE通訊軟體
對話紀錄、原審法院搜索票、高雄市政府警察局鹽埕分局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片等為其主要論據 。
肆、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地與證人葉○○聯絡，上開LI NE通訊軟體對話紀錄之內容為其本人與葉○○之對話等事實， 惟否認107年6月4日販賣第二級毒品犯行，辯稱：107年6月4 日之對話紀錄，被告表示「原酒要週六前才會到」，當時（ 107年6月4日）是沒有交易，是到107年6月8日才有交易搖頭 丸等語。經查：
一、被告於107年6月4日上午7時58分03秒、中午12時21分29秒、 12時35分00秒許使用LINE通訊軟體與證人葉○○聯絡乙節，業 經證人葉○○於警詢、偵查中及原審法院審理時證述明確（見 警一卷㈡第140頁、偵一卷第23至35頁、原審卷第141至151頁 ），且有被告與證人葉○○之LINE通訊軟體對話紀錄1張（見 警一卷㈡第178頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為 真實。
二、證人葉○○之證述：
(一)於警詢中陳稱：（你與甲○○於107年6月4日LINE對話內容【 你-小智】於07時58分03秒撥出：原酒有拿到嗎？星期六靠 你了，早呀…陳董，【甲○○】於12時21分29秒回撥：原酒要 週六前才會到，【你-小智】於12時35分00秒撥出：至少2罐 。我跟色鬼新，以上訊息對話內容，是何意思？）原酒就是 我向他訂購搖頭丸之意思，以上是我向甲○○預定搖頭丸之對 話內容。我以1000元向甲○○購得搖頭丸2顆，買賣交易地點 在他上述住家等語（見警一㈡卷第140頁）。(二)於偵查中則證稱：（提示108年偵字第15444號卷第9頁交易 毒品一覽表所載交易之時、地，有無意見？）107年5月29日 沒有交易，隔了一週到107年6月4日才交易；編號4就是6月4 日的交易，記載的沒錯等語（見偵一卷第95至96頁）。(三)於原審法院審理中則證稱：（提示被告與葉○○對話紀錄，你 在107年6月4日問：「原酒有拿到嗎？星期六靠你了」，這 是否你傳送的記錄？）是的。（當時「原酒」所指為何？） 我與被告都會一起喝酒，所以有時候是一些洋酒。（後來被 告有說「原酒週六前才會到」，接下來到6月7日「記得明天 的約定喔...」，再往下一直到6月8日「早呀陳董」，被告 說「今天會把酒處理好」，到底6月4日那一天你們有無涉及 到毒品的交易？）有幾次是我們出去之前，我們會先在車上 喝酒。時間有點久，但是我有印象說我們習慣都會在週末前 一起喝酒，所以平時幾乎不太可能碰面。時間有點久遠，有 時候我們本來就會一起喝酒，有時候我也會跟他拿搖頭丸，
所以我有點不是很確定。當時其實印象蠻模糊的，而且原酒 與有一次的搖頭丸時間很接近，所以我可能混在一起。（6 月4日是星期一，6月8日是星期五，因為被告是說星期六才 有，這兩次是同一次或是分開是兩次？）我印象中這應該是 一次，上面那一次是我跟他拿洋酒。所以只有6月8日那一次 是搖頭丸。6月4日是洋酒。時間有點久，我有印象當時買酒 跟搖頭丸時間是很接近，所以我有點搞錯，像原酒不一定是 搖頭丸。（從對話紀錄看起來，你從5月29日就跟被告說「 原酒拿到沒」、「6月9日我都約好了，就等你。」，6月3日 又問一次「6/9有確定嗎？表弟在問要留房間」，6月4日又 問說「原酒有拿到嗎？星期六靠你了」，6月4日這一次究竟 有無拿到搖頭丸？或是全部的搖頭丸都等到6月8日拿？）我 們有時候會在拿搖頭丸之前跟他拿酒，我們會喝完酒再施用 ，所以我剛剛才說酒的時間與搖頭丸的時間是很接近。我的 印象就是6月9日之前有1顆，酒2罐就是因為我還有另外一個 朋友，就是我與色鬼新，我們算是酒友，一起喝酒的朋友， 所以其實只有6月8日有拿到那1顆等語（見原審卷第141至15 0頁）。是證人葉○○於警詢及偵查中雖稱曾於107年6月4日向 被告購買第二級毒品MDMA，然於原審審理中則稱：係在107 年6月8日向被告購買第二級毒品MDMA，於107年6月4日係買 酒，而非搖頭丸。依此，證人葉○○就公訴意旨所指被告此次 販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審法院審理時先後證述不 一，其證述是否屬實，實非無疑。
三、又觀諸卷附證人葉○○與被告間自107年5月29日至6月8日之以 下LINE通訊軟體對話紀錄（見警一卷㈡第177至178頁）：購毒者(A） 販毒者(B） 對話時間 對 話 內 容 葉○○【LINE暱稱小智，下同】 甲○○【LINE暱稱00整合形象規劃，下同】 2018/05/29上午08：10：59～09：30：01 B：陳董，早呀，原酒拿到沒？ A：早安葉董。 A：還沒，要這週。 B：要準時喔，6月9號我都約好了，就等你。 B：嘿嘿嘿 A：（傳送貼圖。） A：這年份酒需要一點時間 B：（傳送貼圖。） A：我先忙一下。 葉○○ 甲○○ 2018/06/03下午11：01：41 B：陳董，陳董。6/9有確定嗎？表弟在問要留房間 葉○○ 甲○○ 2018/06/04上午04：05：38～下午12：35：00 B：（傳送貼圖。） A：原酒有拿到嗎？星期六靠你了 A：早呀....陳董 B：原酒要週六前才會到 A：至少2罐。我跟色鬼新 葉○○ 甲○○ 2018/06/08上午08：00：24～09：56：48 A：早呀....陳董 B：（傳送貼圖。） B：葉董 我不董 A：（傳送貼圖。） B：（傳送貼圖。） B：今天會把酒 處理好 B：放心 A：你今天幾點要來？ B：你要先拿酒嗎？ B：到家跟我說 A：好喔。謝啦 2018/06/08下午12：18：21～07：47：56 A：6點多你在家嗎？我今天騎機車可以下班繞去 B：可能 B：（傳送貼圖。） B：葉董繞過來。 A：我要晚一點點。臨時有事 B：明天何時上去 A：下午一點。大約七點半到你哪 A：準備停車 由上開對話紀錄之前後對話內容觀之，證人葉○○於107年5月 29日就開始問被告：「原酒拿到沒？」被告則回以：「還沒 ，要這週。」，證人葉○○又回以：「要準時喔，6月9號我都 約好了，就等你。」被告又回以：「這年份酒需要一點時間 」等語；之後於107年6月4日（星期二），證人葉○○又問被 告：「原酒有拿到嗎？星期六靠你了。」，被告仍回以：「 原酒要週六前才會到。」，之後到同年月8日，被告才說： 「今天會把酒處理好。」，足認於107年6月8日前之對話紀 錄，均是雙方持續聯絡交易之過程，直到107年6月8日（星 期六）被告拿到搖頭丸毒品後，雙方才有真正進行交易。因 此，由上開對話紀錄，自難認證人葉○○與被告於107年6月4 日另有進行毒品交易。從而，亦難以上開通訊軟體對話紀錄 據為被告於107年6月4日販賣搖頭丸之補強證據。四、綜上所述，證人葉○○於警詢及偵查中固然前後均有證述其於
107年6月4日，有向被告以1,000元之價格購買搖頭丸2顆， 然其於原審法院審理時之證述反覆不一，且與前揭客觀之LI NE通訊軟體對話紀錄有所出入，多所瑕疵，尚難逕予採信。 再依證人葉○○與被告之LINE通訊軟體對話紀錄內容，亦難以 認定證人葉○○與被告於107年6月4日當天，確有進行毒品交 易，無從作為擔保證人葉○○於警詢及偵查中證述「被告於10 7年6月4日販賣第二級毒品」真實性之補強證據。此外，復 查無其他相關補強證據存在，是難使本院對證人葉○○之證述 形成無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之心證，則揆諸 前揭說明，自無從單憑證人葉○○具瑕疵之前揭證述，形成被 告販賣第二級毒品搖頭丸之有罪心證。揆諸前開判決意旨， 應認檢察官就被告於107年6月4日販賣第二級毒品予葉○○之 犯行並無充分之積極證據，尚無從使本院產生明確有罪之心 證，自屬不能證明被告於107年6月4日販賣第二級毒品予葉○ ○，而應為被告無罪之諭知。
丙、駁回上訴之理由：
壹、原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段 、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5 款、第38條之1第1項、第3項等規定，就量刑部分被告基於 營利意思販賣第二級毒品，所為戕害國民身心健康，且影響 社會治安，並考量被告各次所販賣之第二級毒品之數量、對 象及價格；另被告坦承犯行之態度，兼衡被告無前科之素行 、自陳大學肄業之智識程度，目前從事廣告設計之工作，家 庭生活狀況尚可，育有2名未成年子女，需要扶養父母等一 切情狀，分別量處如附表一編號1至11原判決主文欄所示之 刑並定應執行刑為有期徒刑4年8月，核其認事用法均無不合 ，量刑及定應執行之諭知亦屬妥適。另就沒收部分，亦說明 ：本件查獲如附表二編號1至3所示之菸草檢品3包，經化學 呈色法、氣相層析質譜法鑑定，鑑定結果均含第二級第24項 毒品大麻成分（驗餘淨重10.36公克，空包裝總重5.90公克 ），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項規定，宣告沒收銷燬之。直接包裝該毒品之包裝袋3只， 與毒品難以析離且無析離實益，應連同上開扣案毒品沒收銷 燬之。至因鑑驗而滅失之毒品，爰不另為沒收銷燬之宣告。 扣案如附表二編號9所示之門號為0000000000號之Apple牌手 機1支（含SIM卡1張），為被告用於本件如附表一編號1至11 所示販賣第二級毒品犯行聯繫之用，經證人許銘昀、葉○○、 金以純及王韋欽證述在卷，並有如附表一編號2至11所示之 通訊軟體LINE、FACEBOOK MESSENGER對話紀錄可佐；自屬被
告供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定沒收之。被告因本案販賣第二級毒品犯行所取得如附表一 編號1至11「金額欄」所示之現金，均係其犯罪所得，業據 如附表編號1至11所示購毒者證述明確，故被告販毒所得合 計現金3萬4,700元均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、 第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。另扣案如附表二編號4至6、8所示 之物，均無積極證據證明與本件上開犯行有關，爰不為沒收 之宣告，扣案如附表二編號7所示之物，其中轉碼編號B0000 0000之「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」(Pentylone)1包係 第二級毒品，有扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院108年9 月10日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 見偵四卷第57頁）存卷可參，顯見上開扣案物1包係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，屬違禁物，業 經原審法院以109年度單禁沒字第64號裁定沒收銷燬之，有 該裁定附卷可參，且與本案犯行無關，爰不重覆沒收銷燬， 如附表二編號7所示另扣案咖啡包3包與本案無關，爰不予宣 告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥 適。
貳、檢察官及被告分別提起上訴，（一）檢察官上訴理由略以： 1、起訴書附表部分有罪部分：被告於本件偵查期間，僅坦 承起訴書附表編號1之部分，嗣此部分又否認收錢，其餘起 訴書附表編號2至12部分，於偵查中均否認犯行，於108年11 月12日法院審理羈押庭時，時而否認，時而部分承認，此有 原審109年5月18日、6月8日準備程序所製作之勘驗筆錄可參 ，此亦為被告選任辯護人陳冠仁律師於審理時所自承，參以 109年6月8日原審準備程序所製作之不爭執事項與爭執事項 中，僅起訴書附表所示編號1、8、10為被告所不爭執，其餘 附表編號2至7、9、11、12被告均爭執犯行，簡言之：被告 於「偵查中」否認所有犯行；被告於「審判中」僅坦承起訴 書附表所示編號1、8、10之犯行，原審何來被告符合修正前 毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑適用，原 審此部分科刑應有適用法律錯誤之情。2、附表部分無罪部 分（起訴書附表編號3）：此部分除被告於108年11月12日法 院審理羈押庭時，於選任辯護人在場下，明確坦承此部分犯 行，另業有證人葉志良於本署偵查中具結後詳實證言在卷， 此有偵一卷第23至25頁筆錄在卷可參，且葉志良明白於當時 表示Line通訊對話中之「原酒」，表示是毒品搖頭丸之意， 於審理中改稱係洋酒，然無法具體描述該「原酒」之任何特 徵，參以原審亦採用葉志良於其他編號對自身與被告所為交
易毒品之證述，且葉志良於起訴書附表編號108年6月4日、6 月8日此兩次證述，於偵查中均證述一致，於審理中對起訴 書附表編號3翻異前詞，兩相審就下，於審理中之證述自顯 不可採；原審輕易採信葉志良於審判中關於此次迥異於偵查 之證述，自有違誤。（二）被告上訴理由略以：1、針對原 審判決附表一所示編號1至11之事實被告不服原審判決而提 出上訴，其餘事實部分（即起訴書附表編號3），被告不爭 執。2、原審判決書附表一所示編號1至11之事實，被告於偵 、審期間均表示認罪，並經原審依毒品危害防制條例第17條 第2項予以減刑，至於被告懇請依刑法第59條規定減輕其刑 部分，原審則不予認可。3、惟查：（1）本案所涉之對象許 ○○、葉○○、金○○、王○○等人，都是慣行施用之人，甚至較被 告更早接觸毒品，渠等與被告都常在夜店遊玩而認識，被告 也是因為透過渠等才會接觸到毒品。平時玩在一起時，如有 施用需求大家都是彼此支援互相調貨，雖就本案所涉事實觀 之，似是被告將系爭毒品販售予渠等，惟從歷往相處過程總 體來看，有時我缺貨，你調貨賣給我，有時你缺貨，我調貨 售予你，其實就是一個互相支援的概念，並不是真的有誰要 故意牟利販售毒品予他人，尤其，被告之前有需求、渠等剛 好有貨時，被告也都是向渠等購買施用，如今，僅因渠等先 遭警方查緝施用，渠等卻供出係向被告購買，被告反而要承 擔販賣毒品之重罪，對被告而言，殊難謂公平。（2）被告 並非要改口否認販賣之事實，畢竟就法條構成要件而言，被 告難辭其咎，確有犯罪，然從被告與渠等之相處過程，明明 是互相支援調貨的想法，嗣後卻變成渠等沒事、被告變成一 個十惡不赦的販毒者，這樣的結果，不僅顯得諷刺，而被告 僅因曾向渠等調貨買毒，基於人情、基於道義，在他們缺貨 時供貨支援，卻背負販毒之惡名與重罪，顯有情輕法重之虞 。（3）毒品危害防制條例之所以對販賣行為課以重刑，其 目的不外乎販賣毒品嚴重破壞社會秩序，造成社會危害甚鉅 ，有與重罰之必要，然觀諸被告所為之原因，其根本心態並 非為了營利而販賣毒品，只是基於與渠等之人情壓力不得不 然；且被告迄今為止，販售之對象也僅及於渠等4人，未曾 將毒品賣與不識之人，遑論售予不曾施用之人而致其染上毒 癮，不具有社會秩序之破壞與危害之擴大，被告犯行，固然 應接受懲罰，但是否全無刑法59條適用之空間，不無審酌餘 地。（4）本案被告係因受恩渠等在先，嗣渠等缺貨向被告 調取時，被告礙於情面而回饋販售，並非被告自始有販賣毒 品之犯意。事發前，被告僅與渠等4人有毒品交流，事發後 ，被告也認清渠等4人自私之真面目，更對於自己施用毒品
而誤交損友感到悔恨，被告已自戒毒品，不再施用，更不曾 再碰觸毒品。被告因此案件，鬧得妻離子散，婚姻破碎，家 中尚留稚子與年老父母仍待被告賺錢扶養照料，被告自知應 受法律制裁，惟仍懇求審酌上情，能再給予被告自新機會， 依刑法第59條規定，再予被告減輕其刑，並能給予被告緩刑 宣告云云。
參、經查：
一、就檢察官上訴部分：本件被告於偵查及審理中均曾自白過附 表編號1至11之犯行，業如前述，縱其並非始終自白全部犯 行，然依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，被告 仍符合上開條項減刑之要件，是以原審適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定對被告減刑，並無不合。又關於 無罪部分，因檢察官所舉證據尚無從使本院產生明確有罪之 心證，不能證明被告於107年6月4日有販賣第二級毒品予葉○ ○，而應為被告無罪之諭知，業據說明如前，故原審因而為 被告此部分無罪之判決，亦無違誤。是以檢察官之上訴並無 理由。
二、就被告上訴部分：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義 ，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕 重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第 57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事 項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至 當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查 原審判決關於科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定之情 狀，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失 之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。另所 稱被告犯罪情節、與販賣對象之關係、販賣人數、家庭經濟 及生活狀況等情，均經原審審酌後考量上開情狀後而於法定 刑度內量定其刑。至其請求依刑法第59條再予以減輕其刑， 業經本院說明無從依刑法第59條規定對被告減刑之理由如前 甲、貳、二、（四）所載。因此，本件被告之上訴亦無理由 。
三、綜上，本件檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官蘇烱峯提起公訴、同署檢察官陳擁文提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制)無罪部分被告不得上訴。 書記官 李淑惠中 華 民 國 110 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
編號 販賣對象 販賣時間 販賣地點 價額 交易方式 1 許○○ 108年1月下旬某日下午7時許 臺南市○○區○○路0號孔廟附近某公園 10,000元 許○○於108年1月下旬某日下午7時前某時許，（暱稱屁哥）與甲○○持用之門號0000000000行動電話以LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣數量不詳之第二級毒品大麻予許銘昀，許○○交付10,000元予甲○○。 證據： 1.證人許○○於偵訊中之證述（見偵一卷第33至35頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人許○○（見警一卷㈠第36至37頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。 2 葉○○ 107年3月19日上午10時36分許（通訊後某時） 臺南市○○區○○路0段000號甲○○住處附近 500元 甲○○於107年3月19日上午10時28分30秒至10時36分59秒間，以持用之門號0000000000行動電話與葉○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品MDMA 1顆予葉○○，葉○○交付500元予甲○○。 證據： 1.證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第131至148頁、偵一卷第41至45、95至99頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人葉○○（見警一卷㈡第151至153頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與葉○○（0000000000；暱稱：小智）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第162頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 3（原起訴書附表編號4） 葉○○ 107年6月8日晚上7時47分許（通訊後某時） 臺南市○○區○○路0段000號甲○○住處附近 500元 葉○○於107年6月4日上午4時05分38秒至8時16分38秒間、同日下午12時21分29秒至12時35分間、107年6月8日上午8時0分24秒至9時56分48秒間、同日下午12時18分21秒至07時47分56秒間，以持用之門號0000000000行動電話與甲○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品MDMA1顆予葉○○，葉○○交付500元予甲○○。 證據： 1.證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第131至148頁、偵一卷第41至45、95至99頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人葉○○（見警一卷㈡第151至153頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與葉○○（0000000000；暱稱：小智）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第178至179頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 4（原起訴書附表編號5） 葉○○ 107年9月29日下午3時37分許（通訊後某時） 臺南市○○區○○路0段000號甲○○住處附近 500元 甲○○於107年9月29日下午2時22分15秒至3時37分56秒間，以持用之門號0000000000行動電話與葉○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品MDMA 1顆予葉○○，葉○○交付500元予甲○○。 證據： 1.證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第131至148頁、偵一卷第41至45、95至99頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人葉○○（見警一卷㈡第151至153頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與葉○○（0000000000；暱稱：小智）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第192至193頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 5（原起訴書附表編號6） 葉○○ 108年4月20日下午11時許通訊後某時 臺南市中西區北門路火車站附近○○○夜店 500元 葉○○於108年4月20日下午10時13分12秒至11時00分40秒間，以持用之門號0000000000行動電話與甲○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品MDMA 1顆予葉○○，葉○○交付500元予甲○○。 證據： 1.證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第131至148頁、偵一卷第41至45、95至99頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人葉○○（見警一卷㈡第151至153頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與葉○○（0000000000；暱稱：小智）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第216頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 6（原起訴書附表編號7） 葉○○ 108年6月6日下午10時55分許（通訊後某時） 高雄市苓雅區自強路85大樓附近某夜店 500元 葉○○於108年6月6日下午8時57分40秒至10時55分05秒間，以持用之門號0000000000行動電話與甲○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品MDMA 1顆予葉○○，葉○○交付500元予甲○○。 證據： 1.證人葉○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第131至148頁、偵一卷第41至45、95至99頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人葉○○（見警一卷㈡第151至153頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與葉○○（0000000000；暱稱：小智）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第222頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 7（原起訴書附表編號8） 金○○ 105年5月15日下午某時 臺南市○○區○○路0段00巷00號金○○住處 1,200元 金○○於105年5月15日上午2時10分至2時57分間，以持用之門號0000000000行動電話與甲○○持用之門號0000000000行動電話，使用FACEBOOK MESSENGER通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣數量不詳之第二級毒品大麻予金○○，金○○交付1,200元予甲○○。 證據： 1.證人金○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第3至15頁、偵一卷第47至49、47至49頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人金○○（見警一卷㈠第19至20頁） 3.甲○○涉販賣毒品（大麻）案手機蒐證照片（與金○○之FacebookMessenger對話紀錄截圖）（見偵二卷第15至17頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。 8（原起訴書附表編號9） 金○○ 107年6月26日21時許 臺南市○○區○○路0段00巷00號金○○住處 6,000元 金○○於107年6月26日下午5時11分至7時11分間，以持用之門號0000000000行動電話與甲○○持用之門號0000000000行動電話，使用FACEBOOK MESSENGER通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣數量不詳之第二級毒品大麻予金○○，金○○交付6,000元予甲○○。 證據： 1.證人金○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第3至15頁、偵一卷第47至49、47至49頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人金○○（見警一卷㈠第19至20頁） 3.甲○○涉販賣毒品（大麻）案手機蒐證照片（與金○○之FacebookMessenger對話紀錄截圖）（見偵二卷第19至21頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。 9（原起訴書附表編號10） 王○○ 107年3月10日凌晨0時許(通話後某時) 臺南市○○區○○路0號孔廟附近某公園 5,000元 甲○○於107年3月9日下午1時39分34秒至11時34分間，以持用之門號0000000000行動電話與王○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品大麻約5公克予王○○，王韋欽交付5,000元予甲○○。 證據： 1.證人王○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第55至63頁、偵一卷第37至39、95至97、101頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人王○○（見警一卷㈡第65至67頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與王○○（0000000000；暱稱：王韋）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第78頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 10（原起訴書附表編號11） 王○○ 107年3月27日下午10時32許通訊後某時 臺南市○○區○○路0號孔廟附近某公園 5,000元 甲○○於107年3月27日上午12時41分43秒至1時04分20秒間、同日下午8時59分2秒至10時32分53秒，以持用之門號0000000000行動電話與王○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品大麻約5公克予王○○，王○○交付5,000元予甲○○（交易前已先預付2,500元予甲○○，交易當天補交付2,500元給甲○○）。 證據： 1.證人王○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第55至63頁、偵一卷第37至39、95至97、101頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人王○○（見警一卷㈡第65至67頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與王○○（0000000000；暱稱：王韋）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第79至80頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 11（原起訴書附表編號12） 王○○ 107年8月9日下午12時12分許（通訊後某時) 臺南市○○區○○路0號孔廟附近某公園 5,000元 王○○於107年8月9日上午9時47分19秒、同日下午12時00分03秒至12時12分24秒間，以持用之門號0000000000行動電話與甲○○持用之門號0000000000行動電話，使用LINE通訊軟體聯絡後，於左列時間、地點，由甲○○販賣第二級毒品大麻約5公克給王○○，王○○交付5,000元予甲○○（當天先交付2,000元予甲○○，數日後，甲○○交付大麻予王○○後，王○○再交付3,000元予甲○○）。 證據： 1.證人王○○於警詢、偵訊中之證述（見警一卷㈡第55至63頁、偵一卷第37至39、95至97、101頁） 2.高雄市政府警察局鹽埕分局指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人王○○（見警一卷㈡第65至67頁） 3.甲○○（0000000000；暱稱：00整合形象規劃）與王○○（0000000000；暱稱：王韋）通訊軟體LINE對話紀錄（見警一卷㈡第101至102頁） 原判決主文：甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
附表二：(扣押物品目錄附表)
執行時間：108年07月25日15時25分至16時45分執行處所：臺南市○○區○○路0段000號
執行依據：原審法院108年度聲搜字第748號搜索票編號 扣案物品名稱 備註 1 大麻1包(毛重1.09g) 均含第二級第24項毒品大麻成分（驗餘淨重10.36公克，空包裝總重5.90公克），沒收銷燬之。 2 大麻1包(毛重1.50g) 3 大麻1包(毛重13.24g) 4 電子磅秤1檯 不沒收 5 大麻吸食器2盒 不沒收 6 玻璃吸食煙斗1支 不沒收 7 疑似毒品咖啡4包(毛重31.63g)其中轉碼編號B00000000之「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」(Pentylone)1包係第二級毒品，業經原審法院以109年度單禁沒字第64號裁定沒收銷燬之，其餘3包與本案無關。 不沒收 8 夾鏈袋1包 不沒收 9 APPLE手機1支(IMEI：000000000000000、門號：0000-000-000) 沒收
本案判決引用之卷證對照表：
1.【警一卷㈠】：高雄市鹽埕分局高市警鹽分偵字第1087091580 0號卷一
2.【警一卷㈡】：高雄市鹽埕分局高市警鹽分偵字第1087091580
0號卷二
3.【偵一卷】：臺南地檢署108年度偵字第12984號卷4.【偵二卷】：臺南地檢署108年度偵字第15444號卷5.【偵四卷】：臺南地檢署108年度毒偵字第2025號卷6.【聲羈卷】：原審法院108年度聲羈字第342號卷7.【原審卷】：原審法院109年度訴字第224號卷8.【本院卷】：本院109年度上訴字第1462號卷