違反菸酒管理法等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,109年度,1443號
TNHM,109,上訴,1443,20210127,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1443號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳思賢



選任辯護人 呂昀叡律師
上列上訴人因被告違反菸酒管理法等案件，不服臺灣臺南地方法
院108年度易字第357號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108年度撤緩偵字第26號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳思賢明知對所申報之貨物、納稅義務人等資料，負有誠實 申報之義務，且如附表編號2至7、9至14所示之王聖文、黃 資文、劉妍彣、李騏、吳展裕、劉芷伶、丁明章等7人（下 稱王聖文等人），並未委託其自國外進口「FOUR LOKO」酒 ，又明知對申報貨物，負有誠實申報之義務，及自國外輸入 菸酒，應檢附財政部核發之菸酒進口許可執照或財政部同意 文件始得進口，竟分別基於行使業務登載不實準文書、行使 偽造私文書及輸入私酒之犯意，於附表所示之進口日期，以 航空貨運快遞方式，分別自國外輸入如附表所示數量之「FO UR LOKO」酒，再於附表所示之報關日期，由吳思賢委請不 知情之美商聯邦快遞股份有限公司臺灣分公司之員工向財政 部關務署臺北關（下稱臺北關）申報輸入快遞貨物，並在進 口報單、進口快遞貨物簡易申報單上，將王聖文等人作為納 稅義務人，登載不實之貨物名稱、數量，繼而以電腦連線之 方式將該等不實簡易申報單之電磁紀錄，透過網際網路而傳 輸至臺北關電腦內，完成進口快遞貨物之申報而行使，足生 損害於臺北關對於貨物通關管理之正確性。另在臺北關要求 提供納稅義務人之個案委任書時，由其冒用各該納稅義務人 之名義，偽造如附表所示之個案委任書，再由美商聯邦快遞 股份有限公司臺灣分公司不知情之員工持該等偽造之個案委 任書向臺北關承辦人員行使，足生損害於王聖文等人及臺北 關對於貨物通關管理之正確性。嗣經臺北關關務人員察覺有 異，開箱查驗，因而分別查獲如附表所示「FOUR LOKO」酒 ，並予以扣案而查獲上情。
二、案經法務部調查局桃園市調查處、內政部警政署航空署航空



警察局、財政部關務署臺北關移送臺灣桃園地方檢察署檢察 官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署 檢察官暨該署檢察官指揮暨行政院海岸巡防總局中部地區巡 防局移送偵查後提起公訴。
理 由
壹、本件上訴審理範圍：本件原審判決後，被告初就有罪部分（ 即起訴書犯罪事實一㈠）提起上訴，嗣被告於本院110年1月1 3日審理時當庭表示撤回上訴，有本院審判筆錄及撤回上訴 聲請狀附卷可稽（見本院卷第149頁），然檢察官就原審判 決有罪及無罪部分均已表明上訴，是本院審理範圍仍為起訴 書犯罪事實欄所載全部犯罪事實，合先敘明。
貳、有罪部分（即起訴書犯罪事實一㈠部分）：一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情 形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文 。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察 官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意作為本案證據（ 本院卷第118頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況， 核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據 資料，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告吳思賢於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均自白不諱（見桃偵卷3第127至128、176至177、103至10 4、109至110頁、桃偵卷9第10至11頁；警卷第1至4頁；偵卷 1第205至209、219至222頁；桃偵卷11第3至4頁；桃偵卷12 第3至4頁；桃偵卷7第49頁；偵卷8第7至8頁；偵卷3第16至1 8頁；偵卷2B第125至126、127至128頁；原審卷第37至51、9 9至104、135至143、217至242頁；本院卷第73、116頁）， 核與證人吳展裕、劉芷伶、王聖文、李騏、丁明章、黃資文 、劉妍彣於警詢及偵查中之證述（吳展裕部分見警卷第7至9 、19至21頁；偵卷2B第106、108至109、111至112頁，劉芷 伶部分見桃偵卷5第4至5頁；桃偵卷1第37頁；偵卷2B第95至 96、97至98、104至105、111至112頁，王聖文部分見桃偵卷 9第4至5頁；桃偵卷7第48頁；偵卷2B第106、110至112頁， 李騏部分見桃偵卷8第4至5頁；桃偵卷7第48至49頁；偵卷2B



第105至106、109至112頁，黃資文部分見桃偵卷4第4至5頁 ；桃偵卷12第15至16頁；桃偵卷2第22至24頁；偵卷3第8至9 、16至18頁；偵卷2B第105、108、111至112頁，劉妍彣部分 見桃偵卷3第112至113頁；桃偵卷7第47至48頁；偵卷2B第13 2頁）、證人丁明章於偵查中之證述（桃偵卷3第18頁；偵卷 8第7至8頁；偵卷2B第105至106、107至108、111至112頁） 、證人即將行動電話借予被告使用之劉銘春於警詢時證述（ 見警卷第31至32頁）、證人即時任臺北關快遞機放組快遞2 課2股課員陳菀渝、楊仁豪於警詢時證述（見警卷第35至37 、49至52頁）、證人即時任職美商聯邦快遞股份有限公司臺 灣分公司經理鄒志華於警詢時證述（見警卷第41至44頁）等 情節相符。
㈡此外，復有臺灣臺南地方檢察署執行保護管束重要記事表（ 偵卷18第27頁）、貨運委託單（警卷第45、87頁、偵卷2B第 14、16、22、27頁反面、31頁反面、37、50頁反面、64、83 頁、桃偵卷4第24頁）、進口報單（警卷第79頁、偵卷2B第1 0、12頁反面、18頁反面、66、85頁、桃偵卷11第5頁）、進 口快遞貨物簡易申報單（偵卷2B第3、23、28頁反面、32頁 反面、36、51頁反面）、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆 錄（警卷第63、83頁、偵卷2B第7、24頁反面、29、33、36 頁反面、52頁反面）、個案委任書（警卷第85至86頁、偵卷 2B第10頁反面至11頁、13、16頁反面至17頁、63頁、桃偵卷 3第3至4頁、桃偵卷11第6至7頁）、扣案酒類照片（警卷第6 1至62、81至82頁、偵卷1第77頁、偵卷2B第4至6、12、14頁 反面至15頁反面、19頁反面、23頁反面至24頁、29頁反面至 30頁、33頁反面至34頁、37頁反面至38頁、54至57、73至75 、87至92頁、桃偵卷11第9頁）、REfAN、Kokona、GLOBAL B ULK SUPPLIES LTD.等公司開立之發票影本（警卷第46頁反 面、偵卷2A第56至62頁、偵卷2B第9、11頁反面、18、84頁 、桃偵卷11第8頁）及扣案如附表編號1至14所示數量之「FO UR LOKO」酒類可資佐證。
　㈢被告於附表所示時間，並無取得財政部核發之菸酒進口許可 執照或財政部同意文件，其中：⑴起訴書附表編號7、12（即 本案附表編號1、8），被告係以自己名義而各以不實之輸入 「嬰兒洗髮精」貨物登載於申請文件而輸入私酒，自有犯行 使業務登載不實準文書及輸入私酒犯行；⑵而起訴書附表編 號1、2（含2-1、2-2）、3、4、5、6、8（含8-1、8-2）、9 、10、11（即附表編號2至7、9至14，其中起訴書附表編號8 -2獨立列為本案附表編號12、起訴書附表編號2-2獨立列為 本案附表編號13，詳本案附表備註欄），則係被告委由不知



情聯邦快遞公司員工向臺北關申報輸入快遞貨物，並在進口 報單、進口快遞貨物簡易申報單上，將起訴書附表編號1、2 （含2-1、2-2）、3、4、5、6、8（含8-1、8-2）、9、10、 11所示之證人王聖文、黃資文、劉妍彣、李騏、吳展裕、劉 芷伶、丁明章等人作為納稅義務人，登載不實之貨物名稱、 數量，繼而以網路申報方式傳輸至臺北關電腦內，另在臺北 關要求提供納稅義務人之個案委任書時，由其冒用各該納稅 義務人之名義，偽造如附表所示之個案委任書而行使，除涉 及上述罪名外，並另涉行使偽造私文書罪甚明。至證人王聖 文等人（不包含證人劉芷伶），固然於偵查中證稱係託被告 團購或合購買嬰兒油等語，然無論就有無預先付款、購買用 途，均語焉不詳外，亦無法說明既係團購或合購，為何還要 各別提供個人詳細身分資料予被告之贅舉？顯與時下所謂團 購，為節省運費均係寄至一處再予分配之情況有別，是否出 於真實，容有疑義！而參酌被告早於105年9月間即以網路臉 書訊息表達欲販賣「FOUR LOKO」酒類之情（警卷第3頁）， 而堪認證人劉芷伶於偵查中證稱，係被告詢問可否代收物品 ，然並未說明所寄何物，基於朋友關係而提供身分證供其拍 照，案發後被告找王聖文等人，要求大家一起說係國外寄錯 等語（見偵2B卷第97至98頁），方屬實情，而被告嗣後於原 審審理時，亦自白自始並無購買嬰兒油、更未告知王聖文等 人欲以其等之名義進口酒類等情，核與證人劉芷伶所述相符 ，被告於原審之自白應係出於真實，要可採為認定事實之基 礎。從而，證人王聖文等人雖基於朋友關係提供個人資料予 被告，然渠等授權範圍僅止於代為收取物品，被告有如前述 偽以證人王聖文等人名義所為輸入私酒之行為，應認係超過 證人王聖文、黃資文、劉妍彣、李騏、吳展裕、劉芷伶、丁 明章等人之授權範圍，此部分所為即有涉犯行使偽造私文書 之罪名無訛，併此敘明。
㈣從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第215條於108年12月25日修正公布、同年 月27日施行，但該條文於72年6月26日後均未修正，於94年2 月2日刑法修正公布、95年7月1日施行後，其罰金數額依刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算，應提高為30 倍，與修正後之規定相符，本次修正僅係將過往需調整換算 之數額明定，未變更法律效果及行為可罰性範圍，並無有利 不利之情形，毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則， 逕行適用裁判時法。
㈡按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特



約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理 所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者， 亦同，刑法第220條第1項、第2項分別定有明文。查被告使 不知情之美商聯邦快遞公司員工於如附表所示之進口報單、 進口快遞貨物簡易申報單上，以自己為納稅義務人，或偽填 王聖文等人為納稅義務人，以及登載不實之貨物名稱、數量 之電磁紀錄，該電磁紀錄已足以表示為申報進口快遞貨物之 用意證明，揆諸前揭規定，應以文書論。
㈢按未依菸酒管理法取得許可執照而輸入之酒類係屬私酒，菸 酒管理法第6條第1項第2款定有明文。又輸入私酒者，處3年 以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1,000萬元以下罰 金；但輸入私酒未逾一定數量且供自用，或入境旅客隨身攜 帶菸酒，不適用菸酒管理法第45條第2項之規定；所稱之一 定數量，由中央主管機關公告之，菸酒管理法第45條第2項 、第3項、第5項亦分別明定。而中央主管機關財政部業於10 1年11月26日以台財庫字第10103736570號函公告「菸酒管理 法第46條第3項（即現行法第45條第3項）輸入私菸及私酒之 一定數量」，明定輸入酒類逾5公升時，即不該當菸酒管理 法第45條第3項之除外規定。經查，被告如附表所示各次輸 入之私酒不僅數量已逾5公升，更非供自用，故核被告所為 ，就附表編號1、8部分，被告係以自己為納稅義務人名義而 不實登載輸入貨物而輸入私酒，係犯刑法第220、216、215 條行使業務登載不實準文書及菸酒管理法第45條第2項輸入 私酒罪，其一行為觸犯數罪名，為想像競合，應從一重之菸 酒管理法第45條第2項處斷；就附表編號2至7、9至14部分（ 即起訴書附表編號1、2〈含2-1、2-2〉、3、4、5、6、8〈含8- 1、8-2〉、9、10、11），被告係偽以證人王聖文、黃資文、 劉妍彣、李騏、吳展裕、劉芷伶、丁明章等人為納稅義務人 、不實登載輸入貨物並偽造如附表編號2至7、9至12所示之 證人王聖文等人之個案委任書而行使以輸入私酒所為，均係 犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216 條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書 罪、菸酒管理法第45條第2項之輸入私酒罪，被告一行為犯 數罪名，為想像競合，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。 公訴意旨就附表編號2至7、9至12部分雖漏列刑法第210條、 216條、215條及第220條第2項等罪名，容有誤會，惟此部分 業據檢察官於原審審理時已當庭更正，基於檢察一體原則， 本院自毋庸變更起訴法條。
㈣被告利用聯邦快遞公司不知情之員工行使業務上登載不實準



文書及行使偽造私文書等行為，為間接正犯。
㈤按刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地 或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。如客觀上 有先後數行為，時間非同一或密切接近而有一段差距，彼此 之間明確可分，具有各自獨立性，當應將之以數行為、數罪 予以評價；倘硬依接續犯處理，尚嫌評價不足，亦不符合客 觀之經驗法則、論理法則（最高法院104年台上字第1242號 刑事判決意旨參照）。亦即如客觀上有先後數行為，主觀上 基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為 與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱 構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高 法院102年台上字第276號判決意旨參照）。查被告於附表編 號1至14（原審判決誤載為編號附表1至12）所示之行使偽造 私文書、行使業務上登載不實準文書及輸入私酒犯行，其先 後各次犯行，時間有所區隔且明確可分，顯然各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，是依前揭說明，被告上開所為犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官對此部分認上開犯 行為接續犯一罪，均容有未洽，並不可採。
㈥刑之加重減輕事由：
⒈累犯之加重：
　　被告前因公共危險案件，經原審法院103年交簡字第276號、 103年度交簡上字第35號判決判處有期徒刑4月、5月確定， 經同院以103年度聲字第728號裁定應執行有期徒刑8月確定 ，於103年6月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解 釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當 原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑 ；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑 法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不 予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨 參照）。查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情



事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。 ⒉刑法第59條：
⑴刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事 項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟 所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以 明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑 仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。
⑵查被告於上開行為時，思慮欠周，未取得菸酒進口許可，即 率以證人王聖文等人名義進口如附表所示之酒類，固然生損 害予證人王聖文等人及臺北關對於貨物通關管理之正確性， 然被告辯以此係因其對法律規定不甚了解所致，此從被告於 附表各次行為後，即採取變更公司登記，並向財政部申請菸 酒進口業許可執照並經核發積極作法可知（詳後述），而證 人王聖文等人均係被告之友人，且於偵查中亦無一人表示欲 對被告提出告訴或求償之情，被告固然為附表所示多次犯行 ，然其各次進口僅有24瓶，實在與一般未經許可，每次動輒 輸入數百瓶、輸入酒類逾數噸數量之情形大相逕庭等情節， 認就被告所犯菸酒管理法第45條第2項及刑法第210條之罪， 衡情如處以法定最低刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌 ，有傷人民對法律之情感，是被告此部分各次犯罪之情狀顯 可憫恕，認若科以最低度刑仍嫌過重，就其如附表編號1至1 4所犯，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。四、駁回上訴之理由：
　㈠原審認被告上述犯行，事證明確，而依法論罪，並就量刑部 分，審酌被告未經許可輸入私酒，影響酒類輸入制度之健全 管理，並以行使業務上登載不實之準文書、行使偽造之個案 委任書等方式，完成進口快遞貨物之申報，足生損害於王聖 文等人及臺北關對於貨物通關管理之正確性，被告所為顯非 可取，應予非難，並考量被告於原審審理程序中終能坦承犯 行之犯後態度，兼衡被告專科肄業之教育程度、目前無正當 職業、不受父母諒解而未與家人同住之家庭經濟狀況，及其



為本案犯行之動機、目的、手段、輸入私酒的數量等一切情 狀，分別量處如附表編號1至14所示各罪之刑，並定其應執 行之刑，及均諭知以新台幣1千元折算1日之易科罰金折算標 準。另說明沒收部分：⑴按「依本法查獲之私菸、私酒及供 產製私菸、私酒之原料、半成品、器具及酒類容器，沒收或 沒入之」、「前三項查獲應沒收或沒入之菸、酒與其原料、 半成品、器具及酒類容器，不問屬於行為人與否，沒收或沒 入之」，於被告行為後之106年12月27日經修正公布施行之 菸酒管理法第57條第1項、第4項各規定甚明，復此且為刑法 第11條所定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限」之特別規定，再依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用『裁判時之法律』」之規定，本案之沒 收自應優先適用前述修正後菸酒管理法第57條之規定，而敘 明本案扣案如附表所示之私酒「FOUR LOKO」，係依菸酒管 理法所查獲之私酒，且卷內又無證據證明已經行政沒入，依 前揭規定，均應宣告沒收。⑵另上開偽造之進口報單、進口 快遞貨物簡易申報單電磁紀錄及個案委任書，雖係供本件犯 罪所用之物，然被告既已向臺北關提出而由該單位留存，已 非屬被告所有之物，自無從宣告沒收之理由。認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適。
　㈡檢察官上訴認原審未考量被告吳思賢偽以七名友人之名義(王 聖文、吳展裕、劉芷伶、李騏、丁明章、黃資文、劉妍彣） ，一共進口了至少300瓶之「FOUR LOKO」酒（24瓶x14次=33 6瓶，每瓶容量695毫升），參諸進口酒類查驗管理辦法第3 條，每人可合法、供自用之酒類數量係5公升，被告吳思賢 以快遞寄送之「FOUR LOKO」酒數量，遠超過個人所可飲用 之數量，假設被告真係對法令不熟悉，其自可將所有酒類一 次寄送，何以需借用七個人的名義、拆成多筆訂單、且分別 寄送？且又於報關文件上未如實申報係酒類？被告吳思賢所 為，顯係在明知法律自用酒類進口之規範，及閃避相關稅捐 查核，而借用他人名義為原判決附表所示之拆寄行為；況被 告進口時間自105年10月19日至105年11月25日，時間橫跨一 個多月，若其真有遵循法律規範之意，其大可於訂貨之時即 向律師諮詢相關法律意見，抑或詢問主管機關之意見，且被 告吳思賢學歷不低，先前又有其他工作經驗，其係有能力查 詢法律規定及向主管機關詢問相關事項之成年人，何以其不 先為之？實難想像有何情堪憫恕、科以最低刑度仍嫌過重之 情而認原審適用刑法第59條為不當等語。惟按法院於面對不 分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情



形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用， 以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋參照） ，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應 合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，另適用 刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10 款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決 意旨參照）。是以，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，而非僅 指犯罪有特殊之原因與環境，始得適用刑法第59條之規定減 輕被告其刑。本件檢察官上訴意旨所指，經核並未考量審酌 刑法第57條各款所列事項後，被告犯罪是否仍無足堪憫恕之 情形，而審酌被告所為本件附表編號1至14所示雖有多次非 法輸入私酒犯行，然每次輸入數量甚微（僅24瓶），業如前 述，其惡性及對於他人與國家社會侵害程度，顯然低於大量 非法輸入私酒之中、大盤商，侵害程度亦非重大，再觀被告 犯罪情節，仍難謂無情輕法重之憾因，而僅以被告犯罪並無 特殊之原因或環境可言，或被告係有能力查詢法律規定及向 主管機關詢問相關事項之成年人而未積極查證，即遽認本件 並無適用刑法第59條之餘地，容有未洽；是原審依被告犯罪 情狀及有累犯加重事由，認如處以本罪之最低刑度有期徒刑 3月（依累犯加重），仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，在客觀上仍足以使人感覺過苛而引起一般人之同情 ，尚非無可憫恕，而處以更為輕微但相當之有期徒刑，即足 以懲儆，乃援引刑法第59條規定，酌量減輕刑罰，並無不當 ，是檢察官執前詞指摘原判決適用刑法第59條之規定不當為 由提起上訴，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即起訴書事實一㈡部分）：
一、公訴意旨略以：被告於105年11月中旬某日，向Global Bluk Supplies公司訂購黑櫻桃、芒果及葡萄口味之「Four Loko 」酒類共計1020箱（每箱12瓶，共計12240瓶，即起訴書附 表編號13所示），於105年11月29日付款後，以義大精密公 司（公訴意旨誤繕為被告吳思賢，業經檢察官當庭更正；以 下簡稱義大公司）為收貨人，貨名記載「Four Loko Alcoho l Malt Beverage」，利用不知情之陽明海運公司人員裝入 貨櫃，預計106年1月5日輸入至基隆港，惟因故於106年1月6



日上午7時32分到港，嗣經財政部關務署基隆關人員發覺有 異而查獲，因認被告涉犯菸酒管理法第45條第2項輸入私酒 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院 76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為 被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參 照）。
三、本件公訴意旨認起訴書事實一㈡被告亦涉犯菸酒管理法第45 條第2項輸入私酒罪嫌，無非係以被告吳思賢於尚未取得菸 酒進口業許可證照即已輸入上開起訴書附表編號13所示酒類 ，並有起訴書附表編號13所示扣案貨物（FOUR LOKO斷片酒1 020箱，每箱12瓶，共12240瓶）、貨運委託單、進口報單、 進口快遞貨物簡易申報單、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索 筆錄、個案委任書、扣案酒類照片，及被告成立之義大精密 公司登記資料、以該公司名義申請之菸酒進口業許可執照（ 106年1月6日核發）等影本１份為其主要論據。訊據被告堅決 否認有何輸入私酒之犯行，辯稱：當時公司（義大公司）已 取得許可執照，許可執照日後因為未繳規費而經終止（廢止 ），伊並非未經許可而輸入酒類等語。辯護人則以：被告於 輸入系爭酒類時，已有取得菸酒進口業許可執照，所為並無 違法，按「本法所稱私菸、私酒，指有下列各款情形之一者 ：未依本法取得許可執照而輸入之菸酒。」菸酒管理法第6 條第1項第2款定有明文。次按同法第45條第2項規定：「輸 入私菸、私酒者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十



萬元以上一千萬元以下罰金。」，係以輸入私於、私酒為構 成要件。而所謂「輸入」者，係指自國外進口至我國領土內 而言，與「運輸」係國內運送者不同（參照最高法院71年度 台上字第8219號、27年滬上字第42號判例要旨。經查：⑴被 告吳思賢於105年12月23日設立義大精密有限公司（下稱義 大公司），所營事業包含：「菸酒批發業」、「酒精批發業 」、「菸酒零售業」、「酒精零售業」、「酒類輸入業」等 ，且106年1月6日即已取得「菸酒進口業許可執照」，是自 斯時起，即得合法進口酒類，合先敘明。⑵被告吳思賢以義 大公司名義向香港公司GLOBAL BULKSUPPLIES LTD訂購「FOU R LOKO斷片酒」一貨櫃（1,020箱，每箱12瓶，共12,240瓶 ），該等貨品並於「106年1月6日7時32分」到達基隆港，此 有海運進口艙單、Packing List及Invoice等文件可憑。是 系爭酒類於「106年1月6日7時32分」始自國外進口至我國領 土內，而被告吳思賢自「106年1月6日」起即得合法進口酒 類之許可執照，則系爭酒類應屬合法輸入，要無疑義，被告 吳思賢應無違反菸酒管理法第45條第2項之規定；況依檢察 官上訴理由所指，在此種有期間之授益行政處分，假設期間 為1月1日到12月31日，如果行政機關內部行政程序瑕疵而耽 擱，無故停滯，未寄出，導致半年後才收到（送達當事人） ，對於人民來說，收到可能已經6、7月，人民卻僅能有5、6 個月期間可以輸入販賣，這豈不是對人民很不公平？此解釋 反而會造成法秩序不明確、人民無所適從，此部分檢察官上 訴無理由等語，為被告辯護。
三、本院之判斷：
㈠被告係義大公司負責人，其經營之義大公司係於101年8月15 日向主管機關申請核准設立，於105年12月23日核准變更， 所營事業包含：「菸酒批發業」、「酒精批發業」、「菸酒 零售業」、「酒精零售業」、「酒類輸入業」等項目，義大 公司申請菸酒進口業許可執照（證號台財庫菸酒進字第DZ00 0000000000號），業經財政部國庫署於106年1月6日核發， 義大公司向GLOBAL BULK SUPPLIES訂購「FOUR LOKO斷片酒 」一貨櫃（1,020箱），由陽明海運公司裝櫃，於106年1月6 日上午7時32分許運抵基隆港，並經查獲一節，業據被告自 承在卷，並有海運進口艙單1紙（見偵卷1第3頁）、基隆關 稅局進口貨物取樣收據1紙（偵卷1第76頁）、財政部關務署 基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵卷1第235頁）、Glob al Bulk Supplies提供予被告之裝櫃清單（Packing List） 、發票（Invoice）、產地證明（威斯康辛州農業貿易及消 費者保護部門）（見偵卷1第213、214、215頁）、義大精密



公司登記資料（見偵卷1第26頁）、義大精密公司申請之菸 酒進口業許可執照（見偵卷1第212頁），此部分事實要可認 定。
㈡本件被告向GLOBAL BULK SUPPLIES訂購「FOUR LOKO斷片酒」 一貨櫃（1,020箱），於106年1月6日上午7時32分許運抵我 國基隆港，則此輸入進口酒類行為，究係被告在業已取得合 法生效之菸酒進口業許可執照所為？抑或該菸酒進口業許可 執照尚未送達被告而未生效力，為重要究明之爭點。按非依 菸酒管理法取得許可執照而輸入菸酒者，為私菸、私酒；又 申請設立菸酒進口業者，應填具申請書向中央主管機關申請 設立許可，並於取得設立許可之日起算二年內，檢附公司登 記證明文件，向中央主管機關申請核發許可執照，於領得許 可執照後，始得營業。菸酒管理法第6條第1項第2款、第16 條第2項定有明文。再者，行政處分係行政機關所為有相對 人之意思表示，必須為相對人所知悉，或使其居於可知悉之 狀態，始能對其發生效力。書面之行政處分應於送達相對人 時；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知 悉，而發生效力，而一般處分自公告日或刊登政府公報、新 聞紙最後登載日起發生效力，此所稱生效，基本上是指發生 外部效力，至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部 效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定 內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生。故而， 行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一， 而行政處分於法律有明文規定或基於法律之精神於有合理之 法律理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力 ）溯及既往（最高行政法院107年度判字第214號判決參照） 。是行政處分係自通知相對人之時起，發生並繼續保有其效 力，如屬定有期限之行政處分，則自行政處分所定之始期發 生效力，而對於相對人之通知，僅係行政處分發生效力之要 件，蓋除於受有法律上或事實上之限制外，行政處分原則上 亦得溯及既往發生效力，因此，行政處分內容之實質效力， 即應依行政處分之內容定之，並不因通知相對人之時間而有 差異。另按所謂廢止者，原則上係指合法之行政處分，因處 分後有一定事由發生，而自廢止時起向後失效（行政程序法 第123條參照）﹔查本案被告以義大公司申請菸酒進口業許可 執照（證號台財庫菸酒進字第DZ000000000000號），業經財 政部國庫署於106年1月6日核發，有該許可證照影本在卷可 參（見偵卷1第212頁），依前述說明，該行政處分之效力， 則自該許可執照所定之始期即106年1月6日已發生，雖然通 知被告之日期於後仍不生影響。參以本件被告申請上述菸酒



進口業許可執照之過程，經原審函詢財政部國稅署，其函覆 略以：查本案義大精密有限公司係於105年11月25日向財政 部申請菸酒進口業者設立許可，經財政部同年12月9日核准 其設立許可，該公司復於同年12月30日申請核發菸酒進口業 許可執照，經財政部於106年1月6日核准，並自是日起生效 。嗣因該公司未依限繳納108年菸酒進口業許可年費，業經 財政部於108年1月31日廢止其菸酒進口業者設立許可並註銷 該許可執照在案，有該署108年7月12日台庫酒字第10803023 170號函可佐（見原審卷第71至72頁），而揆諸前開「廢止 」之效力說明，本案義大公司之菸酒進口業者進口許可執照 ，既於106年1月6日經財政部核准，於108年1月31日始經廢 止，則被告自核准之日起，已取得政府核定合法進口菸酒之 權利。被告以義大公司名義，於106年1月6日由陽明海運所 進口之酒類運抵基隆港時，業已取得許可執照，自與未經許 可之情況有別，其以義大公司名義於106年1月6日所為之進 口酒類行為，自難認係「未經許可而輸入之行為」。檢察官 上訴主張本件許可執照之生效日期應以送達日起算，顯無理 由。
㈢再者，此部分酒類運抵基隆港後，義大公司於106年1月13日 將陽明海運股份有限公司小提單交付航飛公司，委託航飛公