臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1437號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 江玉蘭
選任辯護人 曾錦源律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院109年度訴字第369號中華民國109年10月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2405號）及移
送併辦（同署109年度偵字第4195、4196號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
(一)有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之 證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭 第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因 此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及 理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台 上字第2980號判決意旨參照）。又本案上開部分並無證據證 明被告犯罪（詳下述），所以援引之證據並非作為認定被告 該部分犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之證據為限， 先予敘明。
(二)被告江玉蘭於本院行準備程序時，已撤回其上訴部分，故本 院審理範圍為檢察官不服原審判決被告無罪而上訴部分，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告江玉蘭與同案被告許森榮有同居共財關 係，兩人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，持用 0000000000號行動電話（下稱乙手機，係以被告江玉蘭之母
親江卓○○名義申辦，由被告江玉蘭所提供）（起訴書誤載為 0000000000號行動電話，下稱甲手機）作為聯繫工具，由同 案被告許森榮於起訴書附表編號３所示之時間109年3月1日22 時許與廖仕凱聯繫（補充理由書所載），再由同案被告許森 榮至同附表編號３所示之地點雲林縣○○市○○路0號萊爾富便利 商店斗六西平店，以同附表編號３所示之方式即販賣甲基安 非他命2小包新台幣2千元給廖仕凱1 次，被告江玉蘭並與同 案被告許森榮共享販賣甲基安非他命之所得，因認被告江玉 蘭就起訴書附表編號３部分，亦涉犯共同販賣第二級毒品罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（ 最高法院30年上字第816 號判決、40年台上字第86號判決意 旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告江玉蘭涉犯上開罪嫌，主要係以下列證據為 憑：
㈠證人即同案被告許森榮於警詢、偵訊、羈押訊問、原審審理 時之證述。
㈡證人廖仕凱於警詢、偵訊、原審審理時之證述。 ㈢原審法院109年聲監續字第99號通訊監察書暨電話附表。 ㈣原判決附表二編號３所示之通訊監察譯文。
㈤原審法院109 年聲搜字158 號搜索票、雲林縣斗南分局搜索 扣押筆錄（受搜索人：被告許森榮、江玉蘭）暨扣押物品目 錄表、扣押物品收據、現場蒐證暨扣案物照片；雲林地檢署 109年度安保字第249 號、109 年度保字第972 、975 號扣 押物品清單暨扣案物照片。
㈥門號0000000000號申登人資料。
㈦扣案之甲手機1 支（含SIM 卡）。
四、訊據被告江玉蘭固坦承與同案被告許森榮為同居男女朋友，
且甲、乙手機均是以其母親名義所申辦等情，惟堅詞否認有 與同案被告許森榮共同為起訴書附表編號３所示販賣甲基安 非他命給廖仕凱之犯行，辯稱：因為我們不能辦卡，才用我 母親名義申辦甲、乙手機，甲手機是伊在持用，乙手機是交 給許森榮供平日聯絡之用，初始藥腳均係打甲手機之門號聯 絡許森榮洽購毒品。這次不是我接聽乙手機電話，且不是我 去跟廖仕凱交易，甲基安非他命也不是我提供的，此次交易 與我無關，我不知情等語。辯護人提出辯護意旨稱：109年3 月1日交易的內容所使用的兩支電話是許森榮的0000000000 與廖仕凱的0000000000，完全與被告江玉蘭所使用的000000 0000無關，而且證人廖仕凱與同案被告許森榮在原審的證述 ，也清楚證明當天交易只有這兩位男子，被告江玉蘭完全沒 有參與此次交易，人證與物證都能證明原審認定此部分無罪 ，認事用法無誤，請鈞院駁回檢察官上訴等語。五、經查：
㈠手機門號0000000000號（即甲手機）、0000000000號（即乙 手機）之申登人，均為被告之母江卓○○，申請日期分別為00 00-00-00、0000-00-00，有遠傳資料查詢在卷可稽（原審卷 一第307、309頁）。而系爭附表所載之通訊監察譯文為0000 -000000（廖仕凱持用）先發話給0000-000000（許森榮持用 ），有原審法院就手機門號0000000000核發之109年聲監字 第66號、109年聲監續字第208號通訊監察書暨電話附表、通 訊監察譯文在卷可憑（偵2405號卷第87-90、130頁）。上開 事項，被告於本院審理時均不爭執。是公訴人於起訴書及移 送併辦意旨書記載廖仕凱持用上開門號之手機與被告、許森 榮持用之0000000000門號之手機聯繫本件購毒事宜，核與卷 證資料不符，合先敘明。
㈡關於此次交易情節，證人廖仕凱於警詢、偵查中（109年3月2 4日）及原審審理時已明白證稱：這次我與許森榮通話後， 在斗六市虎溪里西平路的萊爾富旁，由許森榮與我以一手交 錢一手交貨方式交易，我向許森榮購買2,000 元之甲基安非 他命；這麼晚只有1 次，我不會記錯，印象中是在萊爾富直 接與許森榮交易，旁邊好像有一家電信局，就在電信局外面 交易等語歷歷（他卷第59、85頁；原審卷二第217 至225 頁 ）；證人即同案被告許森榮於警詢、偵查中（109年3月24日 ）及原審審理時亦曾為相同之證述（他卷第132 至133 頁、 第143 頁；原審卷二第201 至205 頁），足見此次同案被告 許森榮與證人廖仕凱之交易地點，並非在被告與許森榮2 人 之租屋處，也無證據佐證被告江玉蘭此次有與同案被告許森 榮一起前往交易地點（即前揭萊爾富超商），自不能排除被
告江玉蘭未參與此次交易之可能性。
㈢這次並非被告江玉蘭接聽藥腳即證人廖仕凱之電話，此有原 判決附表二編號３所示之通訊監察譯文附卷可參，被告江玉 蘭雖與同案被告許森榮同居，但不可能24小時與同案被告許 森榮均形影不離，則被告江玉蘭對於此次交易是否知悉，本 有可疑。況被告於警詢、偵查中（109年3月24日）亦供稱： 這通對話不是我說話的，我不清楚此次交易，廖仕凱是許森 榮的朋友，那是許森榮與廖仕凱的交易，我不是每次都知道 他們之間的交易等語（他卷第174、187頁），及於原審審理 時亦否認此部分犯行（原審卷二第279頁）。 ㈣被告江玉蘭雖曾於109年5月19日偵訊時供稱：這是我與廖仕 凱的對話，廖仕凱要向許森榮購買甲基安非他命，我們相約 在北平路上某萊爾富超商，之後由我前往該超商與廖仕凱見 面，將廖仕凱帶回我與許森榮的住處，於住處內廖仕凱與許 森榮交易等語（偵2405卷第82頁），核與同案被告許森榮於 同日偵訊時供稱：這是我與廖仕凱的對話，廖仕凱要向我們 購買甲基安非他命，我們相約在北平路上某萊爾富超商，之 後由我前往該超商與廖仕凱見面，將廖仕凱帶回我與江玉蘭 的住處，於住處內廖仕凱交付2千元現金，我則當場交付1小 包安非他命予廖仕凱等語（偵2405卷第78頁）不符，經查， 此次證人廖仕凱是撥打同案被告許森榮持用之乙手機，非被 告江玉蘭持用之甲手機，故並非被告江玉蘭與證人廖仕凱通 話，已如前述，被告江玉蘭上開供述顯與事實不符，自無從 以被告江玉蘭此部分供述，認定被告江玉蘭坦承有參與此次 販賣第二級毒品之犯行。
㈤被告於本院審理時供稱：我跟許森榮兩人都無法自己申辦手 機，因為我們兩人都積欠遠傳電信手機費用，所以使用我母 親的名字申請0000000000、0000000000，去遠傳通訊行申辦 的，957號門號是我在使用，833號門號是許森榮在使用。（ 你交給許森榮的門號0000000000號電話，你是否知道許森榮 有用這支電話交易毒品？或是你當初將電話交給許森榮就是 要讓他用來聯絡交易毒品？）當初是許森榮要去工作，需要 電話跟他老闆娘聯絡，也需要跟我聯絡，我才把電話給許森 榮使用，許森榮當時是做人力仲介派的工作，做雜工。（你 跟許森榮共同販賣毒品，跟藥腳聯絡的電話，都是使用你持 用的門號0000000000號電話嗎？）一開始許森榮沒有手機， 如果同事詢問他的電話，都會先提供我的電話，後來我申請 另外的0000000000號門號給他使用，就比較少使用我的電話 。編號1、2、4、5都是使用我的電話跟藥腳聯絡，打我的電 話都是要找許森榮等語（本院卷第227、236頁）。衡諸被告
上開所供交付許森榮使用0000000000號手機之原因，並無違 背日常生活之經驗法則，檢察官復未舉證證明被告明知許森 榮（正犯）在販賣毒品，故意另行提供0000000000號手機供 其與藥腳聯絡之用等情，是被告提供上開手機之行為不足構 成幫助本件販賣第2級毒品之犯行，至為灼然。 ㈥從而，被告江玉蘭前揭所辯，並非全然無稽，本案實無從單 憑被告江玉蘭與同案被告許森榮同居，且同案被告許森榮此 次交易聯繫使用之行動電話，係以被告江玉蘭之母親名義所 申辦（辦門號送手機）且贈與許森榮持用之情（原審卷二第 261頁、本院卷第235頁），即推斷被告江玉蘭對於同案被告 許森榮此次販賣甲基安非他命給廖仕凱乙情，有何事前之犯 意聯絡或分擔構成要件行為，並確實共享此次販賣甲基安非 他命之所得，而對被告江玉蘭為不利之認定，遽認被告江玉 蘭有參與或幫助同案被告許森榮此次販賣甲基安非他命給證 人廖仕凱之犯行，而以共同或幫助販賣甲基安非他命罪嫌相 繩。
六、綜上所述，本院對於被告江玉蘭被訴有為此部分共同販賣第 二級毒品之犯行，仍有合理懷疑，檢察官所舉之證據與提出 之證明方法，尚不足使本院形成對被告江玉蘭有罪之確信， 依「罪疑惟輕」之證據法則，本院自應對被告江玉蘭為有利 之認定，故認不能證明被告江玉蘭被訴此部分犯罪，依法對 被告江玉蘭諭知無罪。
七、從而，原審以不能證明被告此部分犯罪，而諭知被告無罪， 並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告至遲於108年12 月17日知悉同案被告許森榮有在販賣甲基安非他命之情況下 ，仍持續提供本案門號0000000000號供其與廖仕凱聯繫使用 ，從而被告提供本案門號之行為對於109年3月1日許森榮販 賣甲基安非他命予廖仕凱之犯行間，具有不可或缺關係，自 應與許森榮負共同正犯之責云云，顯係誤會同案被告許森榮 此件販毒犯行所使用之電話仍為0000000000號，未看清通訊 監察譯文所載之電話為0000000000號，是其指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴及移送併辦，檢察官蕭仕庸提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 110 年 1 月 28 日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
編號 時 間 通 訊 監 察 譯 文 內 容 備 考 原判 決附表二編號３ ① 109 年3 月1 日晚上9 時30 分 Ａ：0000-000000（許森榮） ↑ Ｂ：0000-000000（廖仕凱） ㈠佐證原判決附表一編號３犯罪事實 ㈡通訊監察譯文 出處（偵2405 卷第130 頁） ㈢原審法院109 年聲監字第66號、109年聲 監續字第208號通訊監察書暨電話附表（偵2405卷第87-90頁） Ｂ：喂，阿榮喔，你今天有去做嗎？ Ａ：有阿。 Ｂ：ㄚ我等一下要過去，有方便嗎？找 你阿。 Ａ：找我是要怎樣，要拿，還是要怎樣 Ｂ：要跟你買東西啦。 Ａ：你要用多少？我剛好在朋友這裡， 我弄過去給你 Ｂ：過去在講好了，我電話... Ａ：我知道，你放心，見面再說。 Ｂ：我等一下是要過去萊爾富等你嗎？ Ａ：好好。 Ｂ：我差不多10點到。 Ａ：10點，好好。 Ｂ：好。 ② 109 年3 月1 日晚上10時12 分 Ａ：0000-000000（許森榮） ↓ Ｂ：0000-000000（廖仕凱） Ｂ：喂！ Ａ：好，我過去。 Ｂ：好啦。