臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1417號
上 訴 人
即 被 告 蔡啓宏
選任辯護人 陳韋誠律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度訴字第42號中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第10010號、108年度偵字第1
3536號、108年度偵字第13537號、108年度偵字第13757號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯罪所得沒收部分撤銷。
甲○○未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、林東輝（經原審判處罪刑確定）與甲○○（綽號：昇仔）、陳 耀昌分別為朋友關係，甲○○與乙○○（綽號：車程）亦為朋友 關係，陳耀昌於民國107年12月3日以臉書Messenger通訊軟 體，向林東輝洽詢購買甲基安非命500公克事宜，林東輝隨 即聯繫甲○○，由甲○○向毒品上游洽購，乙○○明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，仍 與真實姓名、年籍資料不詳，綽號「蕃薯」之成年男子共同 基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以「蕃薯」提供毒 品，乙○○出面交易之分工方式，同意以新臺幣（下同）27萬 元之對價，出售甲基安非命500公克予甲○○。甲○○遂再與林 東輝聯繫，二人亦均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 所管制之第二級毒品，不得販賣，仍共同基於販賣第二級毒 品以營利之犯意聯絡，由林東輝於同日12時58分許起，以其 所有之蘋果牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡）連結 臉書Messenger通訊軟體與陳耀昌聯繫，雙方約定以28萬5千 元之價格，買賣該甲基安非命500公克。嗣甲○○依約於107年 12月5日1時許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車（以下簡 稱甲車）搭載林東輝，至臺南市○○區○○路00號「手機國通訊 行」前，由甲○○下車向乙○○取得甲基安非他命500公克後， 再由甲○○駕駛甲車搭載林東輝，於同日2時31分許，至臺南 市立臺南文化中心對面之統一超商東發門市前，讓陳耀昌搭 上甲車，由林東輝在車上交付前開毒品予陳耀昌，陳耀昌則
如數給付價金予林東輝。林東輝取得該28萬5千元後，自己 留下1萬元，將餘款27萬5千元交予甲○○，甲○○則自己留下5 千元，並駕車返回「手機國通訊行」前，將其中27萬元交予 乙○○，乙○○再全數轉交予「蕃薯」。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍
㈠原審判決後，檢察官未提起上訴，同案被告林東輝亦未上訴 ，同案被告乙○○則係上訴後撤回上訴，故原判決就同案被告 林東輝、乙○○部分，均已判決確定，本院審理範圍僅及於被 告甲○○部分。
㈡就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人及辯護人均明示同 意有證據能力（本院卷127頁），且於本院審理時，經逐一 提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證 據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件 待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件， 且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告甲○○對於上述犯罪事實供承不諱，核與證人即同案 被告林東輝、乙○○與證人即購毒者陳耀昌證述相符，復有被 告林東輝與陳耀昌之臉書Messenger通訊軟體對話截圖1份、 甲車行車方向示意圖及現場照片6張、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表，以及同案被告林東輝所有之蘋果牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1張）扣案可佐。又被告自 其收受之林東輝購毒價金中，拿取5000元為報酬等情，為被 告自承在卷，被告有營利意圖者甚明，足認被告自白核與事 實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項及第17條第2項規定，業經修正，並於109年1月15日經 總統公布，於6個月後即109年7月15日施行。修正前毒品危 害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬
元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。」，上開條文修正後均將有期徒刑 及罰金刑上限提高；又毒品危害防制條例第17條第2項原規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後之規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查中 及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，排除曾偵、審自白 ，但嗣後翻異前詞者，亦應以修正前規定有利於行為人。故 經比較新舊法之規定，自以修正前規定較有利於被告，故應 適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷 ；偵、審自白減輕其刑規定，亦應適用較有利之修正前同條 例第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，係犯(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告與林東輝間，就上述販賣第二級毒 品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。 ㈢刑之加重減輕：
1.按刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其 應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘 併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁 定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完 畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，自當成立累犯(最高法院104年度第6次刑事庭決議 意旨參照)。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法 院以107年度簡字第2724號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於 107年11月15日易科罰金執行完畢等事實，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷可參。被告於前案有期徒刑執行完 畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依 其前後犯案之情節，顯見被告未因前案徒刑執行完畢有所警 惕，其對刑罰之反應力顯然薄弱，有其特別惡性，且無應量 處最低法定刑又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情 形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對被告加重其刑， 無違憲法罪刑相當原則；且依上述解釋理由書之說明，所謂 「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當 原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無 法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決參 照）。本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯 過苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規 定，除法定刑無期徒刑不得加重外，其餘加重其刑。 2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。查本案乃員警偵辦陳耀昌販賣毒 品案時，依據陳耀昌之陳述，循線查得被告甲○○，被告甲○○ 為警詢問時，亦坦承販賣毒品情事，並供稱毒品係向綽號「 車神（車程）」男子所購得，該「車神（車程）」男子則係 臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦中之製造第二級毒品案件同 案共犯，經員警向臺灣高雄地方檢察署檢察官報告上情，得 知「車神（車程）」之真實身分為乙○○，因而查獲乙○○販賣 毒品予被告甲○○之犯行等事實，有高雄市政府警察局三民第 一分局108年11月29日函附員警職務報告1份在卷可查（偵10 010卷219-221頁），堪認被告業已供出其毒品之來源，使偵 查機關因而查獲毒品上游乙○○，審酌被告犯罪情節，其經手 之甲基安非他命數量非微，逕予免除其刑失之輕縱，依毒品 危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並先加後減之 。
3.又被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行，應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減 之。
4.是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用
被告雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用 。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後 ，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低 刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最 高法院99年度台上字第5999號判決參照）。查修正前毒品危 害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法定本刑 為無期徒刑或7年以上有期徒刑，本案被告雖因累犯加重其 刑，但其因供出毒品上手與偵、審自白，依修正前毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑後，法定最低度 刑僅為1年2月以上有期徒刑，本院酌以刑法第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告不思以正常 管道賺取金錢，販賣甲基安非他命以營利，尤其本件販賣之 甲基安非他命之重量，依其供述，達500公克，數量不輕， 對社會治安及國人身心之戕害甚巨，實難認為尚有情輕法重 之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 參、上訴說明
一、撤銷改判之理由
㈠原判決以被告所犯共同販賣第二級毒品罪，事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟按犯罪所得屬於行為人者，沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，刑 法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告與林東輝共犯 販賣甲基安非他命予陳耀昌，該些安非他命則係乙○○與「蕃 薯」販賣給被告後，透過被告與林東輝輾轉交付予陳耀昌， 被告則自陳耀昌處取得28萬5千元價金，林東輝由其中取得1 萬元，被告取得5千元，其餘27萬元則由被告交付乙○○。因 此，被告雖係與林東輝共同販賣甲基安非他命予陳耀昌，乙 ○○則與「蕃薯」共同販賣甲基安非他命給被告，但就被告而 言，其並無任何購毒資金，僅係將陳耀昌交付之購毒價金， 由其中抽取5000元為報酬，其餘27萬元價金均全數交付乙○○ ，再由乙○○轉交「蕃薯」。亦即本次毒品交易所能取得之犯 罪所得至多為28萬5千元，其中同案共犯林東輝抽取1萬元為 報酬，被告抽取5千元為報酬，其餘27萬元被告均透過乙○○ 轉交「蕃薯」，故被告實際據為己有之犯罪所得，僅有5千 元，其餘27萬元，並未為被告實際取得，既非被告實際取得 之犯罪所得，自無從對被告為沒收與追徵，被告應沒收與追 徵之犯罪所得，應僅其抽取為報酬之5千元。原審不察，一 方面認定該27萬元最終由「蕃薯」取得，但再認被告之犯罪 所得應包括該27萬元，不無重複之嫌，應有未洽。因沒收經 修正後，已為刑法及保安處分以外之獨立法律效果，且被告 上訴指摘原判決對其論處罪刑部分，並無理由（詳後述上訴 駁回部分），故本院僅就原判決對被告所宣告之沒收部分撤 銷改判。
㈡如前所述，被告取得之犯罪所得為5千元，雖未扣案，依刑法 第38條之1第1項、第3項規定，仍應宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，爰依上述規定 ，就被告未扣案犯罪所得5千元宣告沒收與追徵如主文第二 項所示。
二、上訴駁回之理由
㈠原判決認被告共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，依（修 正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、（修正前）第17條 第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第70 條、第71條規定，並審酌被告應知施用毒品者，戒除不易， 竟無視國家禁令，為圖不法利益，販賣甲基安非他命牟利， 對社會秩序、治安及國民健康危害非輕，及其前有施用毒品 經觀察、勒戒之前案紀錄，及其犯罪動機及目的、犯罪方法 、販賣毒品之對象及數量、角色分工、國中畢業之智識程度 、前於機車行工作，須扶養小孩及坦承犯行之犯後態度等情 狀，量處有期徒刑1年9月，核其此部分認事用法並無不當，
量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：⑴被告僅國中畢業，智識程度不高，且須 扶養2名小孩及母親，家庭僅由配偶擔任工廠作業支持，且 其基於朋友林東輝之友情壓力始犯本案，並非因貪圖私慾而 為本案，且於本案僅為附屬地位，非屬犯罪核心，且獲利僅 5000元，獲利微薄，相較大盤或中盤毒梟，對社會危害程度 不高，其犯罪情狀應屬有別，況且被告犯後坦承犯行，深表 悔悟，本案應有情輕法重之情事，原審認無刑法第59條酌減 其刑之適用，應有違誤；⑵被告所犯施用毒品案件，並未直 接危害他人，惡性或危害相對較輕，且對施用毒品者重在戒 癮以更生，非著重刑事處遇，被告形式上構成累犯之前案為 施用毒品案件，且其經法院判處有期徒刑4月，於107年11月 15日易科罰金執行完畢，並未入監，且其前犯之施用毒品罪 ，本應宜以病患視之，其罪質、侵害之法益與販賣毒品不同 ，且未入監服刑，依上述大法官會議解釋意旨，難認刑法反 應力薄弱而有加重其刑，原判決依累犯加重其刑，應有未洽 。⑶另被告犯後坦承犯行，深表悔悟，原審量刑亦有過重情 事。原判決既有上述不當之處，爰上訴請求撤銷原判決，從 輕量刑。
㈢駁回上訴之理由
1.被告雖又以前詞上訴指摘原判決適用累犯規定加重其刑為不 當，惟查：
⑴按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，司法院釋字第 775號解釋意旨，係基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全 部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法 第59條在內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量 不予加重最低本刑之必要。至於行為人對刑罰反應薄弱與否 ，如其因前案入監服刑，經監禁矯治後仍再犯者，固可據此 認其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的；但行為 人如前案為較輕之罪，未入監服刑，係以易科罰金、易服社 會勞動等方式執行完畢者，其雖未受監禁矯治，但實際亦已 因前案而受刑事處罰，若於執行完畢後再犯，且所犯之後案 又為重罪，可見行為人無視前案刑罰警惕，再犯情節更嚴重 之後案，當亦可據以認定其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其 刑之立法目的。否則，如僅以前案為輕罪，未曾受監禁矯治 ，前、後案罪質不同，即認不宜依累犯規定加重其刑，無視 行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之惡性，應非事理之平。至 修正後之毒品危害防制條例，確有將施用毒品者同以病患視 之，而著重其戒癮更生之思潮，故修正後之該條例第20條第
3項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後 再犯第一、二級毒品之罪者，仍應再透過同條第1項觀察勒 戒與強制戒治程序，再助其戒癮更生，但對於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放3年內再犯者，依同條例第10條規 定，仍須對之刑事追訴處罰，故施用毒品亦為犯罪行為，不 能因施用毒品者同具「病患」之特質，即於判斷累犯與否， 忽略其亦為犯罪之本質。
⑵查本件被告前犯施用第二級毒品罪，經法院判決有期徒刑4月 ，易科罰金執行完畢，雖非重罪，亦未入監受監禁矯治，且 與本件販賣第二級毒品案件，罪質不同，然被告前犯之施用 第二級毒品罪為法定刑3年以下有期徒刑之輕罪，其於該輕 罪執行完畢後，不僅於未滿1個月時，即再犯本件法定刑為 無期徒刑或7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品重罪（修正 前），甚至又犯相同法定刑之製造第二級毒品罪（修正前） ，可見其對前案之刑罰反應薄弱。且被告販賣之甲基安非他 命重量約500公克，對於毒品擴散，以及社會安全所生之潛 在危險不輕，犯罪具相當惡性，因此，由上述各情觀之，被 告對刑罰反應應屬薄弱，且具相當惡性，並無不宜依累犯規 定加重其刑之情事。被告以前述理由認依上開解釋意旨，縱 其構成累犯，但不應加重其刑，此部分上訴理由應不可採。 2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固 得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯 可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為 人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已 達顯可憫恕之程度，始有其適用。本案被告依累犯及供出上 手、偵、審自白等規定先加後減後，法定最低度刑為1年2月 以上之有期徒刑，衡諸被告販賣之甲基安他命數量非微，對 社會治安及國人身心之戕害匪淺等犯罪情狀，此等刑度，殊 無堪資憫恕可言。被告上訴主張原判決未適用刑法第59條規 定酌減其刑為不當，應無理由。
3.量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的 之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當 審酌而定。原審判決已具體審酌於本案之犯罪情節，交易之 毒品數量，對於毒品氾濫與社會治安所造成之影響，以及被 告始終坦承犯行之犯後態度、及因該犯罪獲利等犯罪情狀， 且說明係因被告經手販賣毒品數量甚鉅，故判處被告有期徒 刑1年9月，核與刑法第57條之規定無違，既未逾越法定刑度 ，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例
原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處。況被告上訴 理由所主張犯後坦承犯行，本次犯行獲利不高等情，均已為 原審量刑時所審酌，而販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為 有期徒刑7 年（得併科1000 萬元以下罰金），被告依累犯 、供出上手及偵、審自白等規定先加後減後，法定最低度刑 為1年2月以上之有期徒刑，原審量處有期徒刑1年9 月，僅 係在法定最輕本刑之上酌加數月，自難認有何過重情事，被 告上訴指摘原判決量刑過重，此部分上訴亦無理由。 ㈣綜上所述，被告以前開事由指摘原判決不當之處，均無理由 ，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第38條之1第第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕 中 華 民 國 110 年 1 月 28 日論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。