臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1395號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 邱佩芳律師（義務律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院109年度訴字第195號中華民國109年9月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第380號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與黃俊元（ 業經原審法院判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃俊元以門號00000000 00號行動電話通訊軟體LINE與蔡承翰聯絡毒品交易事宜，並 由甲○○提供第二級毒品甲基安非他命，而推由黃俊元於民國 108年8月15日23時許，在嘉義市城隍廟附近，將甲基安非他 命1包販賣予蔡承翰，並得款新臺幣（下同）1,000元，再由 黃俊元將1,000元交予甲○○。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據
資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分， 縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞 證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且 各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當事人已知上述 證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院 卷第101-102、129頁），而本院審酌上開證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開販賣第二級毒品之事實，業據被告於偵查、本院時（臺 灣嘉義地方檢察署108年度偵字第8874號卷《下稱偵卷》第37 頁、本院卷第132-133頁）坦承不諱，並經證人即共犯黃俊 元於警詢、偵查時（嘉朴警偵字第1080021095號卷《下稱警 卷》第2-3頁、偵卷第107-108頁）、證人即購毒者蔡承翰於 警詢、偵查時（警卷第20-22頁、偵卷第69-70頁）證述屬實 ，且有蔡承翰之LINE、Messenger對話內容翻拍照片共6張（ 警卷第52-54頁）、黃俊元與蔡承翰間LINE對話紀錄翻拍照 片共6張（警卷第61-63頁）、被告之手機門號查詢資料（原 審卷一第157-176頁）附卷可稽。準此，被告上開任意性自 白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。又被告於本院 時供稱：我跟上游買1,000元的量會比較多，但賣給下游的1 ,000元的量就會比較少等語（本院卷第101頁），自堪認定 被告從中獲取毒品量差，作為所獲得之利潤，確有藉此以營 利之意圖，至為灼然。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行 ，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7 月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」， 經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。又修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加 『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例
第17條第2項規定較有利於被告。依刑法第2條第1 項前段之 規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告與黃俊元間就上揭犯行 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。三、刑之加重、減輕：
㈠依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2 361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度 台上字第338號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件 ，經原審法院以107年度嘉簡字第810號、107年度嘉簡字第1 004號分別判處有期徒刑2月、3月確定，並以107年度聲字第 978號裁定應執行有期徒刑4月確定，於108年4月28日徒刑執 行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒 刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯。審酌被告前有施用毒品前科紀錄，理應產生警惕作 用，惟其仍再犯本件販賣第二級毒品犯行，顯見前案之徒刑 對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且 被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開之罪，除 販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘仍應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告 就前開販賣第二級毒品犯行，已於偵查及本院審理時自白犯 行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後 減之。
㈢被告及辯護人雖稱：被告已坦認犯行，且販賣次數1次、金額 僅1,000元，復被告係因工作壓力，而染上施用毒品惡習，
始有本件販賣行為，又被告領有輕度身心障礙證明，家中有 幼兒需扶養，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，並有被告 之身心障礙證明、戶口名簿各1份（原審卷一第339-401頁） 為憑。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予 法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定 ，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即 予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告 前因另案販賣第二級毒品案件，經原審法院以108年度訴字 第699號判處應執行有期徒刑4年，被告不服提起上訴，並經 本院以109年度上訴字第179號判決駁回上訴而確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可考。復被告為圖一己私利， 販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國民身心健康之行為， 實屬不該。又修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，販 賣第二級毒品之法定最低本刑為七年以上有期徒刑（得併科 罰金），而被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，已依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，則其 所犯上開販賣第二級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕 法重」之情事。從而，其與刑法第59條所規定之要件，已有 不符，自無再依該條酌減其刑之適用。是被告及辯護人辯稱 ：請再依刑法第59條規定酌減刑度云云，尚難採憑。肆、撤銷改判理由：
一、原判決以被告上開販賣第二級毒品之犯行，事證明確，因予 論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條 各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。 查被告於原審審理時雖未坦承犯行（否認營利意圖），然其 事後已於本院時就本案犯罪事實坦承不諱，表示認罪，頗具 悔意，足認本件原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「 未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。又原審就未 扣案之販毒所得1,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項 宣告沒收或追徵，於法亦有未合。被告上訴意旨請求依刑法 第59條規定減輕其刑，雖無理由，惟其事後已坦承認罪，而 以原審未及審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，則 非無理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判 決予以撤銷改判，期臻適法。
二、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，竟無 視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販 毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，應予非難。惟
念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告之素行（ 參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、本案販賣毒品之對象 人數1人、次數1次、販賣毒品之金額、所得利益。暨被告自 陳國中畢業之智識程度，入監前從事粗工（蓋房子），日薪 1,200元，已婚，育有1名未成年子女等一切情狀，量處被告 有期徒刑三年七月，以示懲儆。
三、未扣案之販毒所得1,000元，為被告販賣毒品之犯罪所得， 應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規 定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。