臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1261號
109年度上訴字第1262號
上 訴 人
即 被 告 汪承漢
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
9年度訴字第72號、109年度訴字第446號中華民國109年8月6日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1403
號、108年度偵字第1890號，追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察
署109年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於「附表一編號1所示『販賣第二級毒品罪刑及沒收』部分」、「附表一編號2所示『扣案如附表二編號2所示之物沒收』部分」暨定應執行刑部分，均撤銷。
汪承漢犯附表一編號1所示販賣第二級毒品罪，處如附表一編號1「本院論罪科刑」欄所示之刑及沒收；又扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即附表一編號2撤銷以外部分）。上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分，併執行之。
事 實
一、汪承漢（原名汪承翰，下稱汪承漢）明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未 經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利 之各別犯意，持其所有ASUS廠牌行動電話1支（搭配門號000 0000000號SIM卡1張，如附表二編號2所示）安裝之通訊軟體 LINE暱稱「○○」作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別為 下列犯行：
㈠於民國108年2月20日上午9時13分許至同日中午12時34分許， 以其所持用上開行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「○○」 與張富成所持用不詳廠牌行動電話（搭配門號0000000000號 SIM卡1張）安裝之通訊軟體LINE暱稱「ZZZ 」聯繫買賣交易 毒品事宜後，即於同日中午12時34分後某時，在國道1號高 速公路仁德休息站內，由汪承漢以新台幣（下同）1,000元
之代價，販賣裝在玻璃球內之甲基安非他命（送驗淨重0.10 99公克、驗餘淨重0.1078公克）予張富成，並收取價金1,00 0元。嗣張富成於同日15時20分許，在臺中市○○區○○路0段00 0巷0號前，因持有上開甲基安非他命毒品為警逮捕，員警自 張富成持用之前開行動電話，發現上開交易毒品之聯絡對話 ，始查知全情（如附表一編號1所示）。
㈡因張富成經警查獲持有上開毒品，經配合警方實施誘捕偵查 ，由張富成於108年2月21日14時30分許，以其持用之行動電 話安裝之通訊軟體LINE暱稱「ZZZ」與汪承漢持用前開行動 電話安裝之通訊軟體LINE暱稱「○○」聯繫買賣交易毒品事宜 後，雙方約定在雲林縣○○鎮○○里0號之「○○0號○○服務區」碰 面，由汪承漢以5,000元之代價，販賣甲基安非他命1包（送 驗淨重0.4373公克、驗餘淨重0.4368公克）予張富成，嗣於 翌日（22日）凌晨4時許，汪承漢到場欲交易毒品時，經一 旁埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得附表二所示之物，始 悉上情（如附表一編號2所示）。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送暨臺灣雲林地方檢察署 （下稱雲林地檢署）檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、附表一編號1犯罪事實起訴合法性之判斷
㈠辯護意旨略以：刑事訴訟法第260條第1款所稱「新事實、新 證據」，應包括「嶄新性」（又稱新規性）之形式要件，與 「顯著性」（又稱確實性）之實質要件，「嶄新性」的比較 基準時點與對象，為原檢察官為不起訴處分時形成其認定事 實之證據基礎，檢察官必須同時指明事實及證據方法。所謂 「顯著性」，則必須具體指明，所主張之新證據何以會動搖 原確定不起訴處分之基礎。本案被告於偵查中曾自白附表一 編號1所示販賣甲基安非他命之犯罪事實，此與證人張富成 於警詢、偵查中證述其向被告購買裝載於玻璃球工具內之甲 基安非他命已於108年2月20日遭警查獲等語相符，任何略有 偵查經驗之警檢人員，均可自其證詞推知應有另案扣押物及 鑑驗報告存在，故本案並無異於原不起訴處分卷宗內容之嶄 新性及顯著性之事證存在。況張富成手機內留存有108年2月 20日當天，雙方當時合意交付裝載內有甲基安非他命之玻璃 球，該對話文字係由手機以機械性紀錄方式留存之客觀事證 ，可獨立於被告自白佐證張富成所稱扣案吸食器內有毒品之 證述為真實，原不起訴處分將「手機機械性紀錄之語音訊息 」誤認為證人片面手寫紀錄之通話內容，顯為錯誤之事實認 定，可知原不起訴處分所謂事實不明，顯係因原偵查檢察官
疏未與張富成供述內容相互連結，又完全誤解前述「語音訊 息」之證據性質及價值所為之錯誤判斷，不能僅因偵查檢察 官有前述重大疏漏，即假藉另案卷中任一未調得之證物即謂 係發現新事實、新證據，否則將嚴重危害法安定性及侵害被 告之權利，故本件起訴違反刑事訴訟法第260條第1款之規定 ，應依同法第303條第4款為不受理判決等語。 ㈡按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對 於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。 所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事 實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生 之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前 未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內（最高 法院98年度台上字第6266號判決參照）。此所稱之新事實或 新證據，係指案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行 發見者，或不起訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官調 查、斟酌者為範圍（最高法院84年度台上字第5896號裁判要 旨參照）。又所謂新事實或新證據，祇須為不起訴處分以前 未經發現之事實或證據，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足， 並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提 起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判（最高法院 103年度台上字第3120號判決參照）。
㈢本案被告汪承漢所為如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行 ，前經雲林地檢署檢察官以108年度偵字第1403、1890號為 不起訴處分，該署檢察官依職權送請再議，由臺灣高等檢察 署臺南分署以109年度上職議字第140號處分書維持不起訴處 分駁回再議在案，嗣後雲林地檢署檢察官發現證人張富成於 臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）108年度偵字第766 5號案件偵查時證稱：扣案之玻璃球內購入時即含有甲基安 非他命，係向通訊軟體LINE暱稱「○○」以1,000元之代價， 在仁德休息站交易等語，經調閱臺中地檢署108年度偵字第7 665號偵審案卷，始發現證人張富成經警查扣之玻璃球1個， 並將該玻璃球內殘渣收集秤重後送請鑑驗結果，檢出第二級 毒品甲基安非他命（含袋毛重0.3公克，送驗淨重0.1099公 克、驗餘淨重0.1078公克），有臺中市政府警察局第五分局 北屯派出所108年2月20日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案 玻璃球1個、甲基安非他命（毛重0.3公克）暨衛生福利部草 屯療養院（下稱草屯療養院）108年3月7日草療鑑字第00000 00000號鑑驗書附於臺中地檢署108年度偵字第7665號卷〈下 稱中檢偵7665號卷〉內(見該卷第37至41頁、第167至169頁） ，上開扣押物品目錄表、扣案物暨草屯療養院鑑驗書均未附
於原不起訴處分之雲林地檢署108年度偵字第1403號、108年 度偵字第1890號卷（以下分別稱雲檢偵1403號卷、雲檢偵18 90號卷），上開證據雖於原不起訴處分時已經存在，然因未 檢附於該雲檢偵1403號、雲檢偵1890號卷證資料內，而屬原 偵查檢察官於不起訴處分前，未經發現，而未調查、斟酌之 證據。雖證人張富成於108年2月21日警詢時供述：因我昨天 被臺中五分局北屯所查獲的安非他命毒品就是向阿翰（指被 告）購買的（該份警詢筆錄附於原不起訴處分案卷之中市警 五分局偵字第1080010087號卷〈下稱警二卷〉第22頁），且經 員警檢視張富成於108年2月20日所持用之行動電話通訊軟體 LINE以暱稱「ZZZ」與暱稱「○○」之被告之對話文字訊息中 ，確有疑似交易毒品之對話，而對話後段部分則均為語音與 通話紀錄，並非文字訊息，語音部分僅在旁附記手寫通話內 容（見警二卷第73至75頁），雖手寫內容中有記載「我的全 部都已經在工具裡面了」、「我就整顆工具都留給你」等， 但因張富成之行動電話未經查扣（見前引警二卷第41頁扣押 物品目錄表），卷內未留存手寫內容之語音檔，亦未經勘驗 手寫內容與語音檔是否相符，無法確認其真實性，且卷內亦 查無毒品鑑驗報告，難以確認查扣玻璃球內之殘渣是否確為 毒品，自無從僅據被告108年2月22日偵訊之自白（被告當日 警詢否認犯行，其後偵訊亦否認犯行）及單一證人張富成之 證言，遽以認定張富成前述LINE語音記錄旁附註之手寫文字 所提及之「工具」內確為甲基安非他命毒品，自不足為認定 被告涉嫌犯附表一編號1所示販賣甲基安非他命予張富成之 犯行，原偵查檢察官因而為不起訴處分。嗣於偵查附表一編 號2之犯罪事實時，經調閱臺中地檢署偵審案卷，始發現前 述張富成經警查扣之內含甲基安非他命之玻璃球及草屯療養 院之鑑驗書，堪認張富成於108年2月20日經警查扣之前述扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及草屯療養院之鑑驗書為 不起訴處分前原偵查檢察官未經調查、斟酌之證據，而屬刑 事訴訟法第260條第1款之新證據無誤，且該新證據足以影響 原不起訴處分對於同一案件是否已達起訴門檻之判斷，故檢 察官依上開規定再行訴追，並無違誤，辯護意旨執前詞認為 本件起訴違反刑事訴訟法第260條第1款規定，應依同法第30 3條第4款為不受理判決，尚難憑採。
二、檢察官所舉附表一編號2犯罪事實之證據具證據能力之判斷 ㈠辯護意旨略以：最高法院100年度台上字第4498號判決對於「 陷害教唆」及「釣魚」之闡述，除均強調其關鍵在於被告主 觀要件於警方行為介入前是否已經存在以外，且就該主觀要 件均使用刑法上具有特定意義之「故意」一詞，並未混用其
他刑法上常見之「陰謀」、「預備」、「意圖」、「目的」 等其他「故意」以外之主觀意思之用詞。本案證人張富成同 意配合警方查緝，經警授意以通訊軟體LINE向被告聯絡及佯 稱欲購買毒品，先傳送「還有嗎？」等暗語，被告始表示「 有啊」，隨後詢問「那你預算是」、「你要多少」等語，可 知在張富成經警授意前，被告未有主動先行邀約之行為，此 時被告心中保留而未外顯之主觀意思為何，既尚未顯露而無 從依附具體行為而成為犯罪之「故意」，縱經張富成邀約挑 起以後隨即外顯為販賣毒品之故意，且於其後並未拒卻，均 難認被告於警方行為介入以前，就附表一編號2之事實已有 犯罪故意存在，此部分仍應構成「陷害教唆」，因此取得之 證據均無證據能力等語。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院107年度台上字第2233號、101年度台 上字第3253號、第3029號判決參照）。準此，刑事偵查技術 上所謂「釣魚」者，係對於原「已有犯罪」或具有「犯罪故 意」之人，為取得證據，以設計引誘方式，佯與對合，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，則在警方尚未設計誘 捕之前，就因該次「釣魚」誘捕始著手實行之特定犯罪行為 ，當然尚無犯意存在，自不能據此否認誘捕後著手實行特定 犯罪行為之主觀犯意。
㈢查證人張富成就被告所犯附表一編號2部分，雖係因同意配合 警方查緝，經警授意以通訊軟體LINE向被告聯絡及佯稱欲購 買毒品，然細核被告與張富成於附表一編號2所示時間之通 訊軟體LINE對話訊息可知，於張富成傳送「還有嗎」等暗語 ，被告即能理解其意並表示「有阿」，被告並主動詢問「那 你預算是」、「你預算給我」、「你要多少量」等語，隨後
與證人張富成通話約定以5,000元之價格購買甲基安非他命 之合意等節，此有被告與張富成之LINE對話紀錄擷圖在卷可 稽（見警二卷第77至101頁），足見被告確係甫經張富成以 暗語傳送訊息，即能理解張富成係有意向其購買甲基安非他 命毒品，隨即允諾交易甲基安非他命之價金及交易地點，且 在其等商談過程中均未見被告有何推託拒絕販賣毒品之意。 徵諸被告甫於附表一編號2所示時、地販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人張富成，此為被告於108年2月22日偵訊時坦 承不諱（見雲檢1403號卷第9至11頁），亦據證人張富成於 警詢、偵查及原審審理中具結證述明確（見警二卷第21至22 頁，臺中市政府警察局第五分局卷〈下稱警一卷〉第27至30頁 ，雲檢偵1403卷第83至84頁，原審109年度訴字第72號卷〈下 稱原審卷一〉第234至236頁），均足徵依被告與證人張富成 之聯繫交往關係，被告原本即有販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯罪行為存在，且伺機等候，一旦有人表明有意購買甲 基安非他命時，隨即著手實行販賣行為，而彰顯其犯罪故意 ，本案係張富成配合員警偵辦，對於原已實行販賣甲基安非 他命，及伺機隨時著手販賣甲基安非他命具有犯罪故意之人 ，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，加以偵辦，並非 警方誘使原無販賣毒品行為，或原無販賣毒品犯意之被告因 警方之設計誘陷，唆使其萌生販毒之意。故本案警方此種「 釣魚」辦案純屬刑事偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對 於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，因認 所蒐集取得之證據資料，非當然無證據能力。辯護意旨否認 此部分證據能力，亦無足採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作 為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力
」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之 1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議 決議參照）。查本案下列所引用被告以外之人於審判外之各 項具傳聞性質之言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及辯護 人於原審及本院審理時，均表示同意列為證據（見原審卷一 第311 至第312頁，原審109年度訴字第446號卷〈下稱原審卷 二〉第26至29頁，本院109年度上訴字第1261號卷〈下稱本院 卷一〉第99頁、第167至168頁），本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐 一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於證據能力 之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告於程 序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。四、至下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，且查無事證足認有經偽造、變造所取得等證據排除之情事 ，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢 察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪 認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠附表一編號1部分
被告對於108年2月20日中午12時34分後某時，在○○0號高速 公路○○休息站，以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非 他命予張富成，同時自張富成收取1,000元價金之犯罪事實 ，於108年2月22日偵訊時自白認罪在卷（見雲檢偵1403號卷 第9至10頁），被告雖於原審矢口否認犯行，然於本院審理 時已認罪坦承犯行（見本院卷一第94、167、184頁）。經查 ，證人張富成於前揭時、地，以1,000元之代價，向被告購 得裝有甲基安非他命之玻璃球後，因於網路APP交友通訊軟 體「Say Hi」發送毒品相關訊息，為警執行網路巡邏發現可 疑，於108年2月20日同日15時20分許，在臺中市○○區○○路0 段000巷0號6樓，當場查獲上開裝有甲基安非他命之玻璃球1 個扣案，並將張富成逮捕，經檢視張富成所持用之行動電話 ，發現其與被告有為附表一編號1交易毒品之通訊軟體LINE 對話，因而查獲上情。嗣經警將查扣張富成所持有玻璃球內 殘渣物送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（淡黃色結 晶體，送驗淨重0.1099公克、驗餘淨重0.1078公克），張富
成犯持有第二級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中 地院）108年度中簡字第1083號判決處拘役30日確定（查扣 之玻璃球及內裝之甲基安非他命均諭知沒收銷燬）等情，除 被告上開自白外，並據證人張富成於警詢陳述及偵查、原審 具結證述在卷（見警一卷第29至30頁、警二卷第21至22頁， 雲檢偵1403號卷第107、109頁、雲檢偵1890號卷第49至50頁 ，原審卷一第139、196、234、244、246、253頁），被告之 自白核與證人張富成證述情節大致相符，並有臺中市政府警 察局第五分局北屯派出所108年2月20日職務報告、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案玻璃球1個、甲基安非他命暨草屯 療養院108年3月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中 地院108年度中簡字第1083號刑事簡易判決可資佐證（見中 檢7665號卷卷第15至16頁、第37至41頁、第167至169頁，臺 中地院108年度中簡字第1083號卷第19至22頁）。被告以所 持用之扣案附表二編號2所示行動電話內裝通訊軟體LINE（ 被告暱稱「○○」）與張富成持用之行動電話（LINE暱稱「ZZ Z」）聯絡上述交易毒品事宜，亦有108年2月20日LINE通訊 軟體對話通訊紀錄擷圖（見警二卷第69至75頁）、臺中市政 府警察局第五分局108年2月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、警方蒐證照片（見警一卷第31至43頁，原審卷一第15 3至156頁即中檢7665號卷第53至59頁）暨扣案附表二編號2 所示行動電話1支可明。則被告於偵查及本院審理時之自白 ，與事實相符，堪可採信。
㈡附表一編號2部分
⒈被告對於108年2月22日凌晨4時許，在○○0號高速公路○○服務 區，以5,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予張 富成之犯罪事實，業於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（ 見偵1403卷第9至11頁，原審卷一第255、311頁，本院卷一 第94、167、185頁），核與證人張富成於警詢、偵查及原審 之證述（見警二卷第21至22頁、警一卷第27至30頁，雲檢偵 1403號卷第105至111頁，原審卷一第236至238頁）、證人即 員警蕭莉穎、李翊豪、李建志於原審審理之證述（見原審卷 一第255至275頁）大致相符，並有臺中市政府警察局第五分 局108年2月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷 第31至37頁）、草屯療養院108年2月25日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書（見雲檢偵1403卷第89頁）、被告與證人張富 成通訊軟體108年2月21至22日LINE通訊軟體對話紀錄截圖1 份（見警一卷第45至69頁）、現場照片6張（見警一卷第39 至43頁）存卷可參，復有扣案如附表二編號1、2所示之物可 佐，足見被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為 ，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人 對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性 之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時， 即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜 售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所 欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品 之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成 立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的 物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立 。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付 為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販 賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金 ，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3 553號、101年度台上字第3074號判決均足資參照）。又凡基 於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、 數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒 品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能 完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台 上字第2408號判決參照）。又按刑事偵查技術上所謂之「釣 魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證， 再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警 察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最 高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號、 103年度台上字第869號判決參照）。附表一編號2所示被告 販賣第二級毒品部分，因張富成曾向被告購買甲基安非他命 ，知悉被告有甲基安非他命毒品可供販賣，並於為警查獲且 供出被告為其毒品來源後，於附表一編號2配合警方誘捕被 告，惟當其透過通訊軟體LINE與被告聯絡時，被告主觀上原 即有犯罪之意思，業經認定如前，且其復於與張富成約定交 易第二級毒品甲基安非他命之金額、數量等細節後，即依約 著手攜帶附表二編號1所示之毒品至約定之○○0號高速公路○○ 服務區而遭警查獲，足見被告確已著手於犯罪行為之實行， 惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人張富 成亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，而應論以販 賣未遂。
㈢按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝
，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見 面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中 未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告 之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據 為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據 （最高法院104 年度台上字第148號判決參照）。就被告販 賣甲基安非他命予證人張富成所示之108年2月20日、108年2 月21至22日通訊軟體LINE內容所載，固未直接提及欲交易毒 品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸 前開內容，被告與證人張富成通話之時間及內容多屬簡短， 主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及 見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見 之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，且被告前 開對話最後係與證人張富成相約見面，由108年2月20日對話 內容出現：被告：「我們高雄大概15000」，張富成：「那3 000不就買不到什麼」，被告：「是阿」、「現在半半都4K 了」，張富成：「我中部問不到」、「認識的被抓了」、「 之前拿的被抓了」，被告：「那你要更加小心了」等語（見 警二卷第70至72頁），108年2月21至22日對話內容出現：張 富成：「5000可以拿多少」，被告：「1克吧」、「我是覺 得差不多1.5 」，張富成：「2克可以給我多少錢」，被告 ：「我身上準備五張而已」、「3.6克才12K」（見警二卷第 78、79、84、85頁）等隱晦暗語，確屬實務上常見之毒品交 易對話，且依該等對話內容之情節整體觀之，顯示對話雙方 就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故 而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上開通訊軟體LINE對 話內容與被告被訴附表一編號1、2犯罪事實具有相當關聯性 ，自得佐證被告附表一編號1、2販賣甲基安非他命予證人張 富成之犯行。
㈣毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而甲基安非他 命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣 者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平 價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方 間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性
風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價 差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則 同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無 償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未 足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失 情理之平。而觀諸被告為智識正常之成年人，其與證人張富 成間，僅係一般網友關係，其倘無從中賺取買賣價差或量差 或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行 毒品之交易，堪認被告於附表一編號1、2所示販賣甲基安非 他命之犯行，確均有營利意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣甲基安非他命2次犯 行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑 之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不 能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告行為後，毒品危 害防制條例分別為以下修正，就行為時法及裁判時法何者有 利於被告，說明如下：
⒈第4條第2項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，修 正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金 」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均提高，並未較 修正前之規定有利於被告。
⒉第17條第2項同於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行 ，修正前規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4 條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條 項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣 示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正 前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白， 不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該 條項之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較 有利於被告。
⒊綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較 為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定 。
㈡核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表一編號2所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪。被告各次持有甲基安非他命之行為，為各該次 販賣第二級毒品甲基安非他命既遂或未遂之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告就上開2次犯行，犯意有別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告 就附表一編號1所示販賣第二級毒品既遂犯行，雖於原審否 認犯行，然於108年2月22日偵訊及本院審理中均自白認罪； 就附表一編號2所示販賣第二級毒品未遂犯行，則於偵查、 原審及本院審理中均坦承不諱，均應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉被告就附表一編號2所示犯行，已著手於販賣甲基安非他命之 行為，而未達於交付甲基安非他命之既遂結果，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1項（本項未修正）之適用： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。經查，原審依辯護人聲請向 臺中市政府警察局第五分局、雲林地檢署查詢本案有無因被 告之供述而查獲毒品上手之情形，業經臺中市政府警察局第 五分局、雲林地檢署均函覆：被告於警詢中供述其毒品來源 係向「劉建良」之男子所購買，然因「劉建良」之男子行蹤 不明，故未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有臺中市政 府警察局第五分局109年3月13日中市警五分偵字第10900109 35號函檢附職務報告、雲林地檢署109年4月16日雲檢原勤10 8偵1403字第1099009964號函在卷可考（見原審卷一第89至9 1頁、第101至103頁）。本院復依辯護人聲請再次查詢，業 據雲林地檢署與臺中市政府警察局第五分局查覆：未因被告 之供述而查獲毒品上手為「劉建良」之人、或其毒品來源或 共犯等情，亦有雲林地檢署109年12月23日雲檢勤08偵1403 字第1099034790號函、臺中市政府警察局第五分局109年12 月15日中市警五分偵字第1090055635號函檢附員警109年12 月10日職務報告在卷足參（見本院卷一第141至151頁），故
本案被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑 之情形。
參、被告上訴之判斷
一、撤銷改判部分（附表一編號1所示「販賣第二級毒品罪刑及 沒收」部分及附表一編號2所示「扣案如附表二編號2所示之 物沒收」部分）
⒈附表一編號1所示販賣第二級毒品罪刑及沒收部分 被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品既遂部分，雖於108 年2月22日偵訊時自白認罪，然於原審矢口否認犯行，嗣於 本院準備程序及審理時再為自白認罪，仍符合修正前毒品危 害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白減刑之規定， 原審未及審酌致未及適用該規定而為減刑，尚有未洽。被告 上訴，主張原審就附表一編號1販賣第二級毒品既遂部分， 量刑過重，為有理由，應由本院就附表一「原審論罪科刑」 欄罪刑及沒收部分撤銷改判，以期適法。
⒉關於扣案附表二編號2所示行動電話沒收部分 按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額