臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1206號
上 訴 人
即 被 告 廖俊傑
（現於法務部矯正署雲林第二監獄執行中
）
選任辯護人 林永山律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林哲緯
選任辯護人 蘇顯讀律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 王國鐘
（現於法務部矯正署雲林第二監獄執行中
）
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地
方法院108年度訴字第143號中華民國109年7月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第7562號、107年度
偵字第1475號、第1825號、第5640號、108年度偵字第795號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號７所示之罪，處如附表一編號７所示之刑及沒收。
甲○○無罪。
其他上訴駁回（即丙○○有罪部分）。
事實及理由
壹、有罪部分
一、犯罪事實：
㈠丙○○明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，且 甲基安非他命係藥事法第22條第1 項規定及行政院衛生福利
部公告禁止使用之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯 行：
⒈基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一 編號１所示之時間，持用不詳廠牌行動電話（搭配門號00000 00000號SIM 卡1 張，未扣案，下稱甲行動電話），與蘇琮 信聯繫後（通話內容詳附表二編號１），於附表一編號１所示 時間及地點，以附表一編號１所示之方式，販賣甲基安非他 命與蘇琮信。
⒉基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表一編 號２、３所示之時間，持用不詳廠牌行動電話（搭配門號0000 000000號SIM 卡1 張，未扣案，下稱乙行動電話），與鄭臣 紘聯繫後（通話內容詳附表二編號２、３），於附表一編號２ 、３所示時間及地點，以附表一編號２、３所示之方式，販賣 海洛因與鄭臣紘。
⒊基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先由不知情之甲○ ○於附表一編號４所示之時間，持用不詳廠牌行動電話（搭配 門號0000000000號SIM 卡1 張，未扣案），與許素真聯繫後 （通話內容詳附表二編號４），丙○○於附表一編號４所示時間 及地點，以附表一編號４所示之方式，販賣海洛因與許素真 。
⒋基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於附表一編號５、６所 示時間及地點，以附表一編號５（丙○○使用不詳廠牌行動電 話【搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，未扣案，下稱丙行 動電話】與吳昭儀及其女友聯絡，通話內容詳附表二編號５ ）、６所示方式，無償轉讓甲基安非他命與吳昭儀及其女友 、甲○○施用。
㈡乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因丙○○為 販賣甲基安非他命（丙○○此部分犯行經原審判決公訴不受理 確定）而欲向曾照年購買甲基安非他命，乙○○知悉丙○○平時 即有在販賣毒品，竟基於縱使丙○○意圖販賣而持有甲基安非 他命亦不違背其本意之不確定故意，而與丙○○基於意圖販賣 而持有甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號７所示之時 間及地點，以附表一編號７所示方式（乙○○攜帶丙○○交付之 不詳廠牌行動電話【搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，未 扣案，下稱丁行動電話】，通話內容詳附表二編號６），向 曾照年、張蓁（2 人所涉販賣第二級毒品罪，經另案判決確 定）購買甲基安非他命1包而非法持有甲基安非他命。 ㈢嗣警方依法對上開丙○○持用之甲、乙、丙行動電話、甲○○持 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，又於106 年
11月28日，持臺灣雲林地方法院106 年聲搜字第812 號搜索 票前往丙○○位於雲林縣○○市鎮○路000 號（後方小木屋出租 套房2 號）之居所進行搜索，及持檢察官拘票在雲林縣○○鄉 ○○村○○00號旁產業道路拘提丙○○並行附帶搜索，扣得如附表 三所示之物，因而查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告丙○○、乙○○及其 等辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情 形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第292-297頁 ），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證 據能力。
㈡證明力部分：
⒈「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸 鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安 非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶 苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。 目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，緝獲之安非他 命藥物，多為甲基安非他命，安非他命在國內取得不易，施 用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為 「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情， 足認被告3 人及證人等於本案中陳述毒品「安非他命」應係 「甲基安非他命」，合先敘明。
⒉被告丙○○部分：
①上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審 理時均坦承不諱（見警1卷第8-21頁、偵1卷第69-72 頁、原 審卷1第286-289頁、卷3第424頁、本院卷第291、370-373頁 ，並有如附表一編號１至６卷證欄所示證據在卷可稽，且有如 附表三編號８、９所示之物扣案可佐，足認被告丙○○之自白與 事實相符。
②起訴書就犯罪事實㈠之⒊部分雖記載被告丙○○販賣2 錢海洛因 予許素真，每錢18,000 元，惟被告丙○○於原審審理時供稱 其僅販賣1 錢海洛因予許素真，且價格為每錢2 萬元等語（ 見原審卷2第412-413頁），而證人許素真亦於原審為相同證 述（見原審卷2第461、465頁），則依罪疑唯輕原則，自應 作有利於被告丙○○之認定如附表一編號４所示。 ③按販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要件，「以毒 抵債」、「以毒易物」，亦屬之（最高法院107 年度台上字
第3180號判決意旨參照）。祇要行為人在主觀上有藉以營利 之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為， 即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如 何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒 品罪之成立（最高法院104 年度台上字第356號判決意旨參 照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。再毒品量微價高， 取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量，而從中賺取差價牟利無疑。經查：
⑴就犯罪事實㈠之⒈部分，證人蘇琮信於警詢證稱：我去向他人 借3萬元給被告丙○○，翌日（5日）11時左右，被告丙○○拿1 兩重價值17,000元的甲基安非他命給我，說先抵我湊的那3 萬元，剩餘的13,000元下次如果有再向他拿毒品再扣抵（見 警1卷第42頁），於偵查中再證稱：後來丙○○也沒有拿13,00 0 元給我，他偶爾會提供一些海洛因給我，我施用海洛因的 錢就從13,000 元扣等語（見他字1卷第16頁及反面）。就此 ，被告丙○○於原審審理時供稱其向蘇琮信借3 萬元，以價值 17,000 元之甲基安非他命抵部分債務（見原審卷3第424-42 5 頁），而毒品販賣者可因純度之調配、分量之增減，自價 差、量差或純度以謀取利潤，故販賣之利得，除行為人坦承 其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委 難察得實情，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉 售或無償贈與，尚難執此遽認行為人無營利之意圖。是以， 被告丙○○既係以甲基安非他命償還其積欠蘇琮信之部分債務 即17,000 元，揆諸前開說明，其「以毒抵債」乃屬有交易 之對價關係，具有營利之意圖無疑。
⑵另被告丙○○於原審審理時自承：販賣1,000 元之海洛因、甲 基安非他命可賺幾百元等語明確（見原審卷3第427 頁）， 被告丙○○復與如附表一編號１至４所示購毒者並無至親、摯友 等特殊情誼存在，若無利可圖，衡情其應無甘冒觸犯重罪之 風險，特意於約定地點親自販賣毒品予上開購毒者之理，足 認被告丙○○就本案販賣毒品部分，主觀上均具有營利之意圖
甚明。
⒊被告乙○○部分：
①被告乙○○固不否認有於上開時間駕車搭載被告丙○○前往桃園 市，及依被告丙○○指示至上開地點，將46,000 元交付張蓁 ，再將張蓁交付之物品攜回轉交被告丙○○之事實，惟否認有 何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：當天張蓁有拿1 包東西給我，用紙袋包起來，我沒有看到裡面是什麼，我也 不知道是什麼東西，丙○○在電話中問我品質好不好，我就叫 他自己跟張蓁講，他們講完後我就拿回去，其他的事情我就 不是很清楚，我不知道東西拿回來要幹嘛，也不知道丙○○在 販賣毒品云云。辯護人則為被告乙○○辯護以：雖然被告丙○○ 於譯文中曾問被告乙○○品質好不好，但被告乙○○回應「不然 你跟他說一下」，就把電話轉交給張蓁，讓張蓁跟被告丙○○ 講，被告乙○○係沒有看張蓁交付的物品是什麼，也不知道是 什麼東西，而丙○○於原審亦證稱乙○○不知道我要賣，顯然乙 ○○不知道丙○○購買毒品是為販賣或自己施用，應僅構成持有 第二級毒品或幫助持有第二級毒品；毒販購買毒品並非用數 量決定是否販賣，而是考慮資金有多少，若一次購買較多， 可以取得價格優惠，也可減少交易次數，避免常要出去購買 風險，未必是基於販賣考量。
②被告丙○○為購買甲基安非他命以販賣，先於106年7月3日2時 許，以通訊軟體LINE與曾照年聯繫購買甲基安非他命後，被 告乙○○乃於附表一編號７所示之時間，駕車搭載被告丙○○前 往桃園市某汽車旅館後，被告丙○○再以LINE與曾照年聯繫交 易地點後，指示被告乙○○攜帶現金、丁行動電話，駕車前往 「天晟醫院」與張蓁見面，被告乙○○與張蓁見面後，丙○○與 被告乙○○及張蓁有為如附表二編號６所示之通話，張蓁並將 甲基安非他命1 包交給被告乙○○後，被告乙○○則支付46,000 元給張蓁，嗣後乙○○再將甲基安非他命攜回汽車旅館轉交給 丙○○等情，業據證人曾照年、張蓁及被告丙○○證述明確（見 原審卷2第53、82-84、92-93頁、卷3第107-109頁），並有 附表二編號６所示通訊監察譯文、臺灣雲林地方法院106年聲 監字第491號通訊監察書（見警1卷第124頁及反面）在卷可 參，且為被告乙○○所不否認（見本院卷第297-299頁），此 部分事實首堪認定。又起訴書雖記載該次購入甲基安非他命 之金額為48,000 元，然被告丙○○、乙○○均稱此次交易金額 為46,000 元（見偵1卷第21頁反面至第22頁、第126、127 、146 -1頁），此部分應予更正。
③被告乙○○知悉其於上開時間向張蓁購入之物品為甲基安非他 命：
⑴丙○○於原審立於證人之地位結證稱：我認識乙○○約2 、3 年 ，我認識曾照年，我向他購買毒品都買二級的，每次都跟他 買好幾萬元，106 年7 月3 日我先跟曾照年聯絡，約在中壢 天晟醫院；乙○○在偵查中說「丙○○叫我開車載他去桃園，我 們到平鎮的汽車旅館休息，他就用LINE聯繫曾照年，後來他 又拿1 支手機，要我跟曾照年碰面，我打過去是曾照年的女 朋友接聽，我跟曾照年的女朋友約在天晟醫院外碰面，我開 丙○○的車出門，曾照年的女朋友上車後，以一手交錢、一手 交貨的方式買了4 萬多元的毒品，約70公克，交易後我回汽 車旅館跟丙○○一起回雲林」，這樣說對；譯文我說「你給他 看品質可以嗎」，是叫乙○○幫我看看甲基安非他命的品質好 不好，我把錢給乙○○，毒品是乙○○拿回來的（見原審卷3第8 9-113 、115 頁），丙○○所證稱當日與曾照年交易甲基安非 他命之情節，核與曾照年、張蓁於另案供陳當天曾照年確將 甲基安非他命交由張蓁攜往與被告乙○○交易等語相符。參以 依如附表二編號６之通訊監察譯文，被告丙○○確於電話中向 被告乙○○告知：「你給他看品質可以嗎？」，顯係指示被告 乙○○驗貨之意，而被告乙○○既受被告丙○○所託，攜帶46,000 元之鉅額款項前往與張蓁進行交易，且當場銀貨兩訖，則於 被告丙○○於電話中指示其查看品質之情形下，被告乙○○豈有 由被告丙○○與張蓁自行以電話溝通，而不依被告丙○○指示進 行檢驗之理？況且本案雙方交易金額數額既高達46,000元， 倘若被告乙○○取回予被告丙○○之甲基安非他命品質不佳，其 又如何向被告丙○○交代？是被告乙○○自無未加確認即率為交 付價金之可能。
⑵被告乙○○於警詢已供稱：那天丙○○叫我開他的車載他到桃園 市向綽號「阿年」（即曾照年）的男子購買甲基安非他命， 我們先至平鎮區1 家汽車旅館休息，丙○○叫我拿行動電話去 找「阿年」，但「阿年」沒出面，是他女友「小貓」（即張 蓁）約我到中壢區天晟醫院前見面，甲基安非他命是「小貓 」帶的，我見毒品品質沒問題，就與「小貓」在車上交易， 以一手交錢一手交貨方式將丙○○託付給我的46,000 元交給 小貓，小貓將2 兩重的安非他命給我，之後我將毒品帶回汽 車旅館交付給丙○○；在這次交易前約半個月，我也曾開同部 自小客車，載丙○○至「阿年」位於桃園市中壢區居所向「阿 年」購買安非他命等語明確（見偵1卷第146-1 頁正反面） ，嗣於偵查中除為前揭陳述外，更供稱：丙○○說「你給他品 質可以嗎」，是看買的甲基安非他命品質好不好等語，更自 白其有販賣毒品（見偵1卷第160 頁反面）。被告乙○○前已 一再供承與張蓁交易時，確實已查看甲基安非他命之品質。
參以被告乙○○與張蓁所交易者，既係高達46,000元之物品， 且於丙○○已指示其須查驗品質之情況下，豈有於未查看內容 物為何既行攜帶物品離去之理？更何況被告乙○○於警詢已明 確供稱於該次交易之前，亦曾駕車載送被告丙○○至桃園向曾 照年購買甲基安非他命乙節，由此益證被告乙○○與張蓁交易 時，已確知所交易之物品為甲基安非他命無誤，其辯稱不知 交易物品為甲基安非他命云云，顯屬事後卸責之詞，難以採 信。
④按甲基安非他命係政府嚴予查緝之違禁物，販賣第二級毒品 一旦遭緝獲，將面臨嚴苛之刑責，此乃眾所周知之事，此非 法行為之危險性極高，如未掌握販賣毒品過程中之每一個環 節，並由彼此信任之人處理，稍有不慎極可能因洩漏訊息或 被出賣而遭查緝逮捕、並遭受嚴重之損失，是以共犯間若非 已就販賣毒品之事達成共識，當不致貿然委託不相關之人為 之。是由被告丙○○將販入毒品之數萬元款項逕交付被告乙○○ ，且提供其所有之車輛、行動電話由被告乙○○使用，委由被 告乙○○出面與他人完成毒品交易，再將毒品攜回旅館，足認 被告丙○○對被告乙○○有十足信任；參以被告乙○○前於偵查中 自承：「我確實有替丙○○賣毒品」、「丙○○偶爾會寄放毒品 在我這邊，他會自己跟購毒者聯繫好，要購毒者來找我拿毒 品」、「（我將毒品交給小愛）幾天後（7日内）在丙○○住 處他無償提供安非他命給我施用」、「（你涉嫌販賣毒品是 否承認？）我承認，希望可以從輕量刑」（見偵1卷第159頁 至第160頁反面）。顯然被告乙○○已知悉被告丙○○平時即有 販賣毒品之行為，並曾為被告丙○○與他人交易毒品，且以其 自雲林駕車搭載丙○○遠赴桃園，復為丙○○出面以46,000元鉅 資購買甲基安非他命之情形下，就被告丙○○所購買之甲基安 非他命係為販賣乙事應有預見，否則被告丙○○如欲購買甲基 安非他命供自身施用，大可於雲林少量購買即可，何須攜帶 鉅款大費周章遠赴桃園購買？足認被告乙○○購買並持有甲基 安非他命之時，已預見該甲基安非他命係供被告丙○○日後販 賣所用，卻仍為被告丙○○出面進行交易，顯然具有不違背其 本意之不確定故意，而與被告丙○○具有犯意聯絡，堪以認定 。
⑤被告乙○○雖執丙○○之證述，辯稱其無意圖販賣而持有第二級 毒品之主觀犯意，而丙○○於原審審理時固曾證稱：乙○○不知 道我要跟張蓁交易，他幫我把張蓁載到汽車旅館，我在汽車 旅館跟張蓁買，我把錢交給張蓁；我沒有叫乙○○幫我拿毒品 ，我說「你給他看品質可以嗎」，是叫張蓁拿來給我看，我 沒有叫乙○○幫我看，乙○○不知道我在賣云云（見原審卷3第8
9-113 頁）。惟丙○○此部分證稱明顯與附表二編號６所示通 訊監察譯文內容中其詢問被告乙○○「你給他看品質可以嗎」 、及對張蓁稱「錢我小弟那邊有啊」、「叫我小弟拿過來就 好」等語不符，更與張蓁證稱其與乙○○於天晟醫院附近交易 、及被告乙○○所供稱係由其與張蓁一手交錢一手交貨之情節 大相逕庭，是被告丙○○此部分證述，明顯避重就輕而有刻意 迴護被告乙○○之情形，不足採信，而無從為有利於被告乙○○ 之認定。
㈢綜上所述，被告乙○○所辯乃事後卸責之詞，無可採信。本案 事證明確，被告丙○○、乙○○犯行均堪認定，皆應依法論科。三、論罪部分：
㈠被告丙○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15 日修正公布，該條例第4 條、第17條自公布後6 個月即109 年7 月15日施行生效：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3, 000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下 罰金。」，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項於修正 後，已提高得併科罰金刑之刑度。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」該條項修 正後，被告需於歷次事實審於最後言詞辯論終結時，均為自 白之陳述，是經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告丙○○、乙 ○○行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。 ㈡被告丙○○之論罪
⒈甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬 藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一 犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而
毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定 本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 ；藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下 有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安 非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年 人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之 情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之 法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106 年度台上字 第3575號判決意旨參照）。
⒉核被告丙○○就犯罪事實㈠之⒈所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實㈠之⒉、 ⒊所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪；就犯罪事實㈠之⒋所為，均係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪。被告丙○○為販賣甲基安非他命、海 洛因而持有之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
⒊若被告係在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥無償轉讓 與數人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者 為社會法益，並非侵害數人法益，應僅成立實質上之一罪（ 最高法院100 年度台上字第138號判決意旨參照）。查附表 一編號５部分，被告係同時轉讓禁藥予吳昭儀及其女友2人施 用，乃屬一轉讓行為而侵害單一社會法益，並不成立同種想 像競合犯，併此敘明。
⒋被告丙○○本案所犯上開共6 罪，犯意各別，行為不同，應分 論併罰。
㈢被告乙○○之論罪
⒈按修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定「販 賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成 ，始足該當，業經司法院著有釋字第792 號解釋。其解釋理 由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為 出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之 核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品危害 防制條例第4 條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「 賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋 ，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒 品危害防制條例整體體系觀之，該條例第4 條第6 項及第5 條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品 罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於
第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於 衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、 防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例 第4 條第1 項至第4 項、第6 項、第5 條及第11條，將販賣 毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣 毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒 品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應 負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系， 毒品危害防制條例第4條第1 項至第4 項所定之「販賣毒品 既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包 含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購 入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販 賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區 別，分別成立意圖販賣而持有，或（單純）持有毒品罪責。 經查：被告丙○○係基於販賣之意圖而購入毒品，並委由被告 乙○○進行交付價金收取毒品之行為，而被告乙○○已預見該甲 基安非他命係供被告丙○○日後販賣所用，卻基於為被告丙○○ 意圖販賣而持有之不確定故意，為被告丙○○交易甲基安非他 命而持有之，而並無積極證據證明其日後有參與被告丙○○販 賣該包甲基安非他命之犯行，是核被告乙○○就犯罪事實㈡所 為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有 第二級毒品罪。公訴意旨認此部分係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟 起訴事實同一，且本院已告知變更後之罪名，爰依法變更起 訴法條。被告乙○○持有甲基安非他命之低度行為，為意圖販 賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告乙○○就上開犯行，與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈣刑之加重及減輕
⒈被告丙○○前因妨害自由、偽造文書、販賣毒品、施用毒品、 槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判刑確定，嗣由 臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第1153號裁定減刑並定應 執行有期徒刑11年10月、有期徒刑5 月確定，經接續執行， 於103 年1 月6 日假釋出監並付保護管束，105 年9 月3 日 保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論等情，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院卷第148 -157頁），其於執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯。本院考量被告丙○○於包含販賣毒品罪 在內之案件執行完畢後，仍再犯本案販賣第一、二級毒品罪 ，顯然被告丙○○有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無成效，
被告丙○○對於刑罰之反應力已屬薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得 加重外）。
⒉犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。且毒品 危害防制條例修正前，實務見解認為所謂偵查及審判中自白 者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自 白認罪，開啟其自新之路。是「偵查中自白」之範圍，適用 上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。 且毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白， 即合致第17條第2 項規定之要件（最高法院98年度台上字第 7231號、99年度台上字第2423號、106 年度台上字第285號 判決意旨參照）。經查：
⑴被告丙○○就犯罪事實㈠之⒈、⒉、⒊於警詢、偵查及審判中自白 ，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰均減輕其 刑，並先加重後減輕之。
⑵被告乙○○於偵查中已坦承販賣毒品犯行（見偵1卷第160 頁及 反面），於原審108 年5 月4 日準備程序表示承認檢察官起 訴之犯罪事實（見原審卷1第286 頁），其後雖更易辯稱不 知道張蓁所交付之物品為何，否認犯行，然揆諸前揭說明， 仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被 告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販 賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最 高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。經查： ⑴被告丙○○雖曾於偵查中供稱其毒品來源為黃○南、黃○東、蕭○ 明之人，惟因其無法表明上開人之年籍、使用電話等相關事 證致未查獲等情，有彰化縣警察局108 年11月13日函1 紙在 卷為憑（見原審卷1第385 頁），此部分無從適用毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減輕。
⑵被告乙○○之辯護人雖主張被告乙○○供出上手曾照年、張蓁， 因而查獲得以減輕其刑云云。惟警方於偵辦本案過程中經對 被告丙○○實施通訊監察知悉如附表二編號６所示張蓁與被告 丙○○、乙○○之通話內容並掌握曾照年、張蓁身分，足以合理 懷疑曾照年、張蓁係被告丙○○、乙○○之毒品來源，以及被告
丙○○與乙○○共同販賣毒品等節，警方再於106 年11月29日詢 問被告丙○○、於107 年1 月9 日、10日詢問曾照年與張蓁完 畢，則被告乙○○於107 年2 月27日警詢時始供承上情，要與 毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符。
⒋刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號刑事判決意旨參照）。又販賣毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台 上字第788號判決意旨參照）。經查：
⑴被告丙○○就犯罪事實㈠之⒉、⒊之販賣第一級毒品犯行，考量被 告丙○○犯罪事實㈠之⒉各次販賣金額為1,000 元、對象皆為鄭 臣紘，犯罪事實㈠之⒊金額雖為2 萬元，惟販賣對象亦僅有許 素真，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，犯行與大量 出售、賺取巨額價差者顯然有別，是倘對被告丙○○宣告法定 最低度刑期，殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同 情，其等上開犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定 減輕其刑，並就被告丙○○犯罪事實㈠之⒉、⒊犯行予遞減輕之 。
⑵至被告丙○○其餘販賣第二級毒品、被告乙○○意圖販賣而持有 第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定 減刑之餘地。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○指示被告甲○○於如附表二編號４之① 、②、③所示之時間，以門號0000000000行動電話與許素真所 持用門號0000000000號行動電話聯繫，要許素真至被告甲○○ 位於雲林縣○○鄉○○村○○00○0號住處討論毒品買賣事宜，許素
真抵達後，遂以前開門號行動電話於同日21時54分許，聯繫 被告甲○○所持用前開門號，惟被告甲○○有事，前開行動電話 乃由被告丙○○接聽，而由被告丙○○以附表一編號４所示之方 式，販賣海洛因予許素真。因認被告甲○○涉犯刑法第30條第 1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76度年台上字第 4986號、83年度台上字第3288號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，無非係 以證人許素真之證述、被告丙○○、甲○○之供述、及附表二編 號４所示通訊監察譯文為其論據。被告甲○○固坦承有與許素