臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第387號
上訴人即附 江信儀
帶被上訴人 樓之1
江素真
上二人共同
訴訟代理人 陳清華律師
被上訴人即 華南永昌綜合證券股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 李啟賢
訴訟代理人 王一翰律師
上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權事件，上訴人對於中華民
國109年5月8日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第429 號第一審
判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為上訴之擴張，本院
於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第五項廢棄。
二、確認上訴人江信儀以其所有如附表一所示不動產為江素真設 定如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。三、上訴人江素真應將如附表二所示最高限額抵押權，於擔保債 權金額新臺幣550萬元以內之登記，予以塗銷（即與原判決 主文第3項合併為：江素真應將如附表二所示最高限額抵押 權登記，予以塗銷）。
四、上訴人江信儀、江素真之上訴駁回。（原判決主文第3項應 補充及更正為：江素真應將如本判決附表二所示最高限額抵 押權，於擔保債權金額超過新臺幣550萬元部分之登記，予 以塗銷）
五、第二審訴訟費用由上訴人江信儀、江素真負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人即附帶上訴人 （下稱被上訴人）之法定代理人原為鄭永春，嗣於民國108 年8月21日變更為李啟賢，有變更登記表可佐（本院卷第54 頁），李啟賢於108年8月27日具狀聲明承受訴訟（本院卷第 51頁），自應准許。
二、按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不
在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、 第3款定有明文。被上訴人原附帶上訴聲明為：原判決主文 第5項應予廢棄；上開廢棄部分，確認上訴人即附帶被上訴 人江信儀與江素真（以下逕稱其姓名、合稱上訴人）間於 107年10月26日成立之新臺幣（下同）550萬元借款債權不存 在；江信儀與江素真間於107年11月23日就臺中市○○區○ ○段000地號土地、權利範圍四分之一（如附表一所示土地 ），及同段379、380建號（如附表一所示建物）建物（下合 稱系爭房地）所為如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭 抵押權）登記應予塗銷（本院卷第45頁）。嗣於109年10月 13日擴張及更正附帶上訴聲明：原判決主文第5項廢棄；確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在（擴張為確認系爭抵押權 擔保債權確定前全部債權均不存在）；江素真應將系爭抵押 權登記予以塗銷（更正江素真為應塗銷登記之人，本院卷第 111至112頁）；再於109年11月17日擴張備位上訴聲明：江 信儀與江素真間於107年11月23日就系爭房地所為系爭抵押 權登記之物權行為應予撤銷；江素真應將系爭抵押權登記予 以塗銷（本院卷第134頁），上開上訴之擴張，核與民事訴 訟法第255條第1項第3款之規定相符，應予准許。貳、實體方面
一、被上訴人主張：
㈠江信儀於106年10月6日與被上訴人簽訂融資融卷契約（下爭 系爭契約），嗣於107年10月9日以融資方式買進「康友」股 票（股票代號6452），累計至107年10月12日共買進458萬元 ，向被上訴人融資借款金額共274萬4000元。嗣因康友股價 自107年10月22日起連續數日跌停，江信儀所提供擔保品即 康有股票之股價，未達被上訴人所定130%以上之維持率，依 系爭契約第6條第1項、第7條、第8條、第10條等約定，被上 訴人已多次催告江信儀補足擔保品，江信儀均未依約補足， 亦未清償欠款，被上訴人乃出售擔保品即康友股票，經扣除 出售康有股票所得價金，江信儀尚積欠被上訴人借款本金 113萬5977元，及以年息6.45％計算之利息暨以年息千分之 6.45計算之違約金。
㈡江信儀明知積欠被上訴人上開本息及違約金未清償，為損害 被上訴人之債權，竟將其所有系爭房地於107年11月23日設 定系爭抵押權予江素真，然江信儀與江素真間就系爭抵押權 並無擔保債權存在，江信儀得請求江素真塗銷系爭抵押權登 記，因江信儀怠於行使權利，被上訴人為江信儀之債權人， 自得依民法242條、第767條之規定，代位江信儀請求江素真 塗銷系爭抵押權登記。又江信儀將系爭房地設定系爭抵押權
予江素真，並無任何對價，應屬無償行為，爰依民法第244 條第1項之規定，訴請撤銷系爭抵押權登記之物權行為。再 者，江信儀與江素真所為系爭抵押權登記，係在康友股價連 續下跌，且被上訴人準備對江信儀之財產聲請保全程序之際 ，江信儀與江素真應知其等行為已損害被上訴人之債權，亦 得依民法第244條第2項之規定，訴請撤銷江信儀與江素真設 定系爭抵押權之物權行為，並依民法第244條第4項之規定， 請求江素真塗銷系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：江信儀於107年4月間因購買系爭房地，向江素 真借款140萬元，江素真於107年4月19日將上開款項匯入江 信儀之○○○○所有臺中銀行帳號00000000000號帳戶（下 稱○○○558帳戶），○○○將其中70萬元匯入○○○臺中 銀行帳號000000000000號帳戶（下稱○○○058帳戶），另 70萬元匯入江信儀之○○○○臺中銀行帳號000000000000號 帳戶（下稱○○○676帳戶），○○○又於107年4月20日匯 款100萬元至○○○676帳戶，○○○再以○○○676帳戶分 別於107年4月18日匯款100萬元、107年4月20日匯款100萬元 至江信儀所有國泰世華銀行000000000000帳號帳戶。又因江 信儀與○○○共同投資理財，於107年7月間向江素真借款23 0萬元，江素真先交付現金6萬7000元，再於107年7月30日匯 款223萬3000元至○○○所有臺中銀行帳號000000000000之 帳戶（下稱○○○968帳戶）；另江信儀為返還先前向訴外 人○○○借款310萬元、○○○借款240萬元，於107年10月 26日向江素真借款550萬元，由江素真提領現金550萬元交付 江信儀；上開借款均由江信儀與○○○共同簽發本票為擔保 。嗣因江信儀投資失利，江素真擔心江信儀無力償還前開借 款，要求江信儀以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，江素真 就系爭抵押權確有擔保債權存在。又被上訴人對江信儀之借 款債權，應於107年11月14日被上訴人將擔保品處分完畢後 始成立，而江信儀向江素真借款均發生於107年10月30日前 ，自未侵害被上訴人之債權，被上訴人無從訴請撤銷系爭抵 押權登記之物權行為等語置辯。
三、原審判決：㈠確認上訴人間107年4月19日140萬元、107年7 月30日230萬元之借款債權均不存在（原判決主文第1項）； ㈡江信儀與江素真系爭抵押權登記就擔保金額超過550萬元 部分應予塗銷（原判決主文第3項）；㈢駁回被上訴人其餘 先位之訴（原判決主文第5項）；㈣江信儀與江素真間系爭 抵押權登記行為在擔保金額550萬元範圍內應予撤銷（原判 決主文第6項）；㈤江信儀與江素真之系爭抵押權登記在擔 保金額550萬元範圍內應予塗銷（原判決主文第7項）。上訴
人就上開㈣、㈤（即原判決主文第6、7項）敗訴部分不服提 起上訴，上訴聲明：原判決主文第6項、第7項部分廢棄，上 開廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則就上開㈢ 部分提起附帶上訴並擴張上訴聲明，先位聲明：原判決主文 第5項廢棄；確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；江素真 應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明：江信儀與江素真 間於107年11月23日就系爭房地所為系爭抵押權登記之物權 行為應予撤銷；江素真應將系爭抵押權登記予以塗銷。（原 判決關於被告柯慕君部分，及上開㈠、㈡即原判決主文第1 、3項部分，均未據上訴，非本院審理範圍）。四、法官協同兩造整理不爭執事項及協議簡化爭點，結果如下： （本院卷第135至136頁）
㈠不爭執事項：
⒈系爭房地為江信儀所有，於107年11月23日設定登記系爭 抵押權。
⒉江信儀於107年10月9日向被上訴人融資購入康友股票，融 資金額為242萬5000元。
⒊江信儀存摺影本於106年12月18日顯示○○○電匯231萬69 82元至江信儀所有中國信託帳戶，於107年2月13日○○○ 匯款302萬9100元至江信儀所有台新帳戶。 ⒋上訴人主張系爭抵押權擔保債權為江素真於107年4月19日 借款140萬元、107年7月30日借款223萬3000元、107年7月 份借款6萬7000元、107年10月26日借款550萬予江信儀。 ㈡爭點：
⒈江素真有無於107年4月19日借款140萬元、107年7月30 日 借款223萬3000元、107年7月份借款6萬7000元、107年10 月26日借款550萬元與江信儀？江素真有無交付上開借款 予江信儀？
⒉系爭抵押權有無江素真、江信儀所主張前項擔保借款債權 存在？
⒊被上訴人請求確認系爭抵押權之擔保債權不存在，江素真 應將系爭抵押權塗銷，有無理由？
⒋上訴人間設定系爭抵押權是否為無償行為？被上訴人依民 法第244條第1項、第2項請求撤銷系爭抵押權登記之物權 行為，並依民法第244條第4項請求江素真塗銷系爭抵押權 登記，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠上訴人主張江信儀與被上訴人簽訂系爭契約，江信儀於107 年10月9日向被上訴人融資購入康友股票，融資金額為242萬 5000元，經被上訴人處分擔保品後，至107年11月4日江信儀
尚欠被上訴人借款本金113萬5977元及利息、違約金，江信 儀於107年11月23日以其所有系爭房地設定系爭抵押權予江 素真等情，為上訴人所未爭執，並有系爭契約、信用交易補 繳處分差額通知書、臺中市中正地政事務所函覆系爭抵押權 登記申請書相關等資料可證（原審卷一第37、51、169至177 頁），被上訴人此部分主張堪信為真實。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（ 最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。被上訴人 主張上訴人間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，為確認 法律關係不存在之消極確認之訴，上訴人主張有借款債權存 在，自應由上訴人就上訴人間有借貸意思表示合致及交付借 款之事實，負舉證責任。經查：
⒈上訴人主張系爭抵押權擔保上訴人間107年4月19日140萬 元、107年7月30日230萬元（於本院更正主張為223萬3000 元）之借款債權部分，經原判決確認此2筆借款債權不存 在（原判決主文第1項），上訴人就此部分判決未上訴， 業已判決確定，上訴人自不得再為相反之主張。 ⒉另上訴人主張江信儀於107年7月間向江素真借款6萬7000 元、107年10月26日借款550萬，江素真均以現金交付借款 等情，為被上訴人所否認，應由上訴人舉證證明。據江素 真於原審陳稱：○○○跟江信儀欠我550萬元、230萬元等 語（原審卷一第253頁），嗣於本院陳稱：上開借款是○ ○○出面向江素真借的等語（本院卷第77頁），復又改稱 ：○○○代替江信儀出面向江素真借款等語（本院卷第77 頁），上訴人就該550萬元及230萬元借款之借款人，前後 陳述不一，已難認江信儀與江素真間有借貸意思表示合致 之事實。另上訴人雖提出本票2紙、江信儀存摺2份、債務 清償證明書2紙、江素真存摺為證（原審卷一第213、215 、417、419、421、423頁），然上開本票（原審卷一第 213頁）僅可證明有江信儀有與○○○共同簽發面額各550 萬元、230萬元本票與江素真之事實，尚無從證明江素確 真有交付借款；另江信儀存摺（原審卷一第421、423頁）
僅可證明○○○有於106年12月18日匯款231萬6982元至江 信儀所有帳戶，○○○有於107年2月13日匯款302萬9100 元至江信儀所有帳戶；至於債務清償證明書（原審卷一第 417、419頁）僅能證明江信儀有對○○○清償240萬元， 及對○○○清償310萬元；而江素真之存摺（原審卷一第 215頁）亦僅可證明江素真曾於107年10月26日領款541萬 9000元。上開證據均未能證明江素真有將所提領款項或其 他現金交予江信儀，則上訴人主張江素真對將江信儀有上 開借款債權存在，難予採信。
㈢又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人 聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉， 或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881 條 之12第1項第6款定有明文。又最高限額抵押權之抵押權人（ 債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可能發生 之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請 求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院民事判決107年 度台上字第2311號判決參照）。查臺灣臺中地方法院（下稱 臺中地院）民事執行處以108年3月21日中院麟民執108司執 洋字第30549號函囑託臺中市中興地政事務所就系爭房地辦 理查封登記，經該所於108年3月21日登記完畢，有建物、土 地登記第一類謄本可證（原審卷一第115至131頁），且被上 訴人於起訴狀已載明系爭房地經臺中地院108年司執字第305 49號強制執行中（原審卷一19頁），江素真至遲應於108年8 月6日起訴狀繕本送達時，知悉系爭房地遭其他債權人聲請 強制執行經法院查封之事（原審卷一第191頁），故系爭抵 押權所擔保之債權範圍應已於108年8月6日前確定，系爭抵 押權因而轉換為普通抵押權之性質。另依前述，上訴人未能 舉證證明上訴人間有系爭抵押權所擔保之債權存在，堪認系 爭抵押權確無擔保債權存在。系爭抵押權既無擔保債存在， 且已確定不再發生擔保債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵 押權應隨之消滅，又系爭抵押權之登記，有礙於江信儀就系 爭房地所有權之圓滿行使，江信儀自得依民法第767條之規 定，請求江素真塗銷系爭抵押權登記。江信儀既怠於行使上 開權利，被上訴人為江信儀之債權人，其依民法第242條之 規定，代位江信儀請求江素真塗銷系爭抵押權登記，於法有 據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第767條、第242條之規定，代位江信儀請求江 素真將系爭抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。 原審判決主文第5項駁回被上訴人請求部分（即確認107年10
月26日550萬元債權不存在，及江素真應將系爭抵押權擔保 債權金額550萬元以內部分之登記予以塗銷），尚有未合， 被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求為廢 棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示。 又原審判決理由已記載「代位請求江素真塗銷超過550萬元 部分之江素真抵押權設定登記，均屬有據」（本院卷第32頁 ），然判決主文第3項漏未載明「江素真」為應塗銷該部分 抵押權登記之人，應由本院補充並更正為「江素真應將如附 表二所示最高限額抵押權押權，於擔保債權金額超過新臺幣 550萬元部分之登記，予以塗銷」。另按所謂訴之預備合併 ，係指原告預防其提起之訴訟無理由，同時提起不能並存之 他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有 理由判決之訴的合併而言。是先位之訴有理由，為備位之訴 之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。必 先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴 理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。被上訴人備位之訴依 民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷系爭抵押 權登記之物權行為，並請求江素真將系爭抵押權登記予以塗 銷，因被上訴人先位之訴有理由，備位之訴之解除條件成就 ，本院自無庸就備位之訴為裁判，原審判決主文第6項、第7 項就備位之訴所為之裁判，應失其效力，故上訴人就上開部 分提起上訴，求為廢棄改判，自無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78 條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文
法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明
文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蔡芬芬
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
附表一：土地及建物
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│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ 應有部分 │
│ ├───┬───┬───┬──┬───┤ │ │ │
│號│縣 市│市 區│ 段 │小段│地 號│目│ （㎡） │ │
├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──────┤
│1 │臺中市│西屯區│ 中和 │ │380 │ │205 │1/4 │
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┌─┬───┬────────┬────┬───────┬──────┐
│編│建物 │門牌 │建築材料│面積（㎡） │應有部分 │
│號│建號 │ │樓層 │ │ │
├─┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤
│1 │379 │臺中市○○區○○│鋼筋混凝│第4 層：75.63 │1/1 │
│ │ │○○5之5號 │土造4層 │陽台：4.19 │ │
│ ├───┴────────┴────┴───────┴──────┤
│ │含共有部分381建號（面積55.15㎡，權利範圍1/7）。 │
├─┼───┬────────┬────┬───────┬──────┤
│2 │380 │臺中市○○區○○│鋼筋混凝│第4層：60.54 │1/1 │
│ │ │○○5之6號 │土造4層 │陽台：2.4 │ │
│ ├───┴────────┴────┴───────┴──────┤
│ │含共有部分381建號（面積55.15㎡，權利範圍1/7）。 │
└─┴────────────────────────────────┘
附表二：
┌────────┬──────┬─────┬────┬────┬───┬───┐
│抵押權標的（共同│ 登記日期 │字號 │權利種類│擔保債權│權利人│債務人│
│擔保） │ │ │ │金額 │ │ │
├────────┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┤
│江信儀所有如附表│107年11月23 │正興登字第│最高限額│600萬元 │江素真│江信儀│
│一所示土地及建物│日 │030010號 │抵押權 │ │ │ │
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