臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第114號
上 訴 人 蘇洪錦雲
訴訟代理人 林溢根律師
被上訴人 李坤良
訴訟代理人 鐘育儒律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國108年
12月27日臺灣彰化地方法院108年度訴字第236號第一審判決提起
上訴，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：被告應將原告所有彰化縣○○鄉○○段000地號土地上如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：其於民國84年9月21日將所有彰化縣○○鄉 ○○段000地號土地（下稱系爭土地）權利範圍2分之1，及 前開土地上之建物及未辦保存登記建物（以下合稱系爭不動 產），設定擔保總金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（ 下稱系爭抵押權，詳如附表所示）予上訴人。然被上訴人並 未拿到300萬元借款（下稱系爭借款），且系爭抵押權所擔 保債權之清償日為84年12月15日，以15年計算消滅時效，至 遲於99年12月15日已罹於時效而消滅；上訴人所辯被上訴人 於90年、96年、103年有向其承認債務，並非事實。而上訴 人未於時效完成後5年間實行抵押權，依民法第880條規定， 系爭抵押權即已消滅。為此，依民法第767條第1項中段之規 定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：上訴人應將系 爭抵押權之設定登記予以塗銷。
貳、上訴人抗辯：被上訴人與訴外人即建商○○○、○○○為合 建房屋，以系爭不動產設定系爭抵押權而向上訴人借款300 萬元，上訴人已交付系爭借款，但被上訴人迄今仍未清償。 而上訴人曾授權其夫○○○向被上訴人催討債務，被上訴人 於90年間，為求上訴人寬延還款期限，曾提出借款清償約定 書（下稱系爭清償約定書），證明其有向○○○催討債務； 又於96年間，與○○○、○○○在彰化縣竹塘鄉竹元村省安 宮協商後續如何繼續興建房屋時，亦有向○○○承諾還款； 再於103年間，與訴外人即建商○○○在竹塘鄉小吃部評估 是否續建時，亦曾向○○○承諾若房屋興建完成即可還款； 且○○○若在路上遇到被上訴人，亦會向被上訴人催討，被 上訴人都會說好。由此可知，被上訴人於90、96、103年間
均有向上訴人承認債務，依民法第129條第1項第2款規定， 上訴人之借款返還請求權尚未罹於時效而消滅，系爭抵押權 自無因於消滅時效完成後5年間不實行而消滅之情形。故被 上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由。參、原審認為被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴 人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，而予准許。上訴人 不服原判決，提起上訴，其聲明為：原判決廢棄；被上訴人 於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。肆、本院之判斷：
一、被上訴人主張其於84年9月21日以系爭土地應有部分2分之1 設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權予上訴人之事實 ，有系爭抵押權設定契約書及系爭土地登記第一類謄本在卷 可稽（見原審卷第5、13、14頁），且為上訴人所不爭執， 堪信為真。至於被上訴人主張系爭抵押權之抵押物包含系爭 土地上之建物及未辦保存登記建物部分，此係記載於系爭抵 押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄，並未經 地政機關登載於登記簿，且未經載明於他項權利證明書及土 地登記簿上，自不生物權之效力，至多僅於符合民法第877 條第1項規定之要件時，得將在系爭土地上營造之建築物與 系爭土地併付拍賣而已。因此，系爭抵押權之抵押物，應僅 有系爭土地，先予敘明。
二、民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務 人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不 動產賣得價金優先受償之權。」而系爭抵押權登記之權利人 為上訴人，債務人為被上訴人，則系爭抵押權所擔保之債權 ，應為上訴人對被上訴人之300萬元債權，否則，系爭抵押 權即因欠缺成立上之從屬性而無效。茲查：
㈠上訴人之夫○○○於原審提出被上訴人與○○○於85年7月 15日簽訂之系爭清償約定書，其償還條件一記載「甲方（指 被上訴人）于民國84年9月15日提供土地辦理抵押權設定向 ○○○先生借款新台幣參佰萬元正供○○○使用。」（見原 審卷第46頁）；另上訴人於原審提出被上訴人所交付供為清 償系爭借款之訴外人○○所簽發面額300萬元支票，其背面 所示提示人為○○○（見原審卷第67頁）。由上開清償約定 書及支票提示人之記載情形，固可合理推知與被上訴人接洽 並處理借款事宜之人為○○○。然○○○為上訴人之夫，其 與被上訴人接洽並處理借款事宜，極有可能是以上訴人之代 理人身分為之；且被上訴人於原審法官依當事人訊問程序訊 問：「本件抵押權擔保的300萬元是什麼樣的債務？」時， 其答稱：「300萬是建商說用我的所有權狀向被告（指上訴
人，下同）借錢，然後被告有借我」（見原審卷第40頁）， 可見被上訴人對借款對象為上訴人乙節並無爭執，堪認系爭 借款之出借人應為上訴人。
㈡被上訴人雖主張其未拿到系爭借款。然系爭清償約定書已表 明被上訴人於84年9月15日提供系爭土地辦理抵押權設定向 ○○○（其應為上訴人之代理人）借款300萬元供○○○使 用；且參諸被上訴人於原審行當事人訊問程序時陳稱：我與 ○○○一起蓋房子，系爭借款是要蓋房子用的，該借款我沒 還，建商（指○○○，下同）也沒還，錢是建商叫我去向上 訴人借的，叫我拿所有權狀去借錢，建商說如果蓋好就會還 錢給○○○，所以○○○才簽系爭清償約定書給我等語（見 原審卷第40、41頁）；及彰化縣竹塘鄉公所於109年7月21日 以竹鄉建字第1090007058號函回覆本院所檢送之該所83年66 54號建造執照資料（見本院卷第127至167頁），其上顯示上 開建造執照之建築基地為彰化縣○○鄉○○段000○000地號 土地（嗣合併為系爭土地，見原審卷第13頁之土地登記第一 類謄本），所有權人為被上訴人及李明源，可知被上訴人係 提供其與李明源共有之系爭土地與○○○合建房屋，並以系 爭土地應有部分2分之1設定系爭抵押權而向上訴人借款300 萬元，以供○○○興建房屋。因此，縱使上訴人係將系爭借 款交付○○○，亦係出於被上訴人之指示，已生交付借款之 效力。從而被上訴人主張其未拿到上訴人交付之系爭借款， 自無可採。
㈢基上，系爭抵押權所擔保之債權，應為上訴人對被上訴人之 系爭借款債權。
三、民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。 但法律所定期間較短者，依其規定。」第880條規定：「以 抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅。」茲查，系爭抵押權所擔保之債權，為上訴人對被上訴 人之系爭借款債權，該借款債權之請求權時效為15年。而系 爭抵押權登記之清償日期為85年1月15日，此有系爭土地之 登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第13頁），則上訴人之 借款返還請求權，於無時效中斷事由之情形下，應於100年1 月15日因罹於時效而消滅。又上訴人如於消滅時效完成後5 年間未實行抵押權，則其抵押權應於105年1月15日消滅。本 件被上訴人主張上訴人之借款返還請求權已罹於15年時效， 且於消滅時效完成後5年間未實行抵押權，故系爭抵押權已 經消滅；而上訴人則抗辯被上訴人曾於90年、96年及103年 間向其承認債務，該借款返還請求權之時效已中斷而重行起
算，故未罹於時效。依此，本件之爭點應為：被上訴人是否 曾於90年、96年及103年間向上訴人承認債務？茲說明如下 ：
㈠消滅時效，因承認而中斷，固為民法第129條第1項第2款所 明定。然此所謂承認，係指義務人向請求權人表示是認其請 求權存在之觀念通知而言。又承認雖不以明示為限，但總須 依義務人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承認之意思 者，始足當之（最高法院76年度台上字第891號民事裁判要 旨參照）。
㈡上訴人雖辯稱被上訴人曾於90年間提出系爭清償約定書，向 其表示被上訴人有向○○○催討債務，希求上訴人寬延，故 系爭債務之消滅時效即因被上訴人承認而重行起算云云。然 查，系爭清償約定書之簽訂日期為85年7月15日，且為被上 訴人與○○○間關於如何返還系爭借款之約定（即約定於85 年7月24日前以現金一次全部清償），核與上訴人無涉。至 於上訴人所稱被上訴人曾於90年間提出系爭清償約定書，向 其表示被上訴人有向○○○催討債務，希求上訴人寬延乙節 ，已為被上訴人所否認，而上訴人就此事實，除有其夫○○ ○於原審之證述外（見原審卷第36頁），並未舉出其他事證 以實其說。然○○○為上訴人之夫，且為與被上訴人接洽並 處理借款事宜之人，其與上訴人就系爭借款之利害與共，並 非立場客觀之第三人，所為證言，於無其他輔助證據佐憑下 ，自難盡信。從而上訴人所辯系爭債務之消滅時效，已因被 上訴人於90年間提出系爭清償約定書並承認債務，應重行起 算云云，自無可採。
㈢上訴人另辯稱其授權之代理人○○○於96年間，曾會同被上 訴人及○○○、○○○等人在彰化縣○○鄉○○巷00○0號 省安宮協商合建工程；又於103年間在彰化縣○○鄉○○村 ○○路○段00號之小吃部，與被上訴人、建商○○○會面並 評估完成合建工程，○○○於該二次會面，均有向被上訴人 要求清償債務，被上訴人均回覆：等建物完成後融資再還等 語，堪認被上訴人已承認系爭債務，系爭債務尚未罹於時效 。然查：
1.上訴人所辯上情，雖經○○○於原審證述在卷（見原審卷第 36頁）。然○○○為上訴人之夫，且為與被上訴人接洽並處 理借款事宜之人，其與上訴人就系爭借款之利害與共，並非 立場客觀之第三人，所為證言，於無其他輔助證據佐憑下， 自難盡信，已如前述。
2.證人即彰化縣○○鄉○○村○○路○段00號小吃部之老闆○ ○○到庭具結證稱：我只是開小店賣麵的人，不認識竹塘鄉
前鄉長○○○，客人來來去去，我不知道來用餐的是什麼人 （見本院卷第206至208頁）。
3.證人即被上訴人之姊夫○○○到庭具結證稱：有一年我與太 太回娘家，聽獅子會會友且從事建築的○○○提起我小舅子 即被上訴人有一塊土地，我為了想賺點錢，就與他們合建， 當時我是見證人，○○○是董事長，○○○負責現場，後來 工程做的不好又停建，我賠了錢，還讓我在小舅子的村莊沒 面子，被○○○搞壞了，這中間到底是發生什麼事，我也不 清楚，我們只負責出資，每人出資150萬元；投資之後約一 年○○○就無法繼續興建，也沒有說要繼續增資，最後就不 了了之；我有去找○○○，但他沒有說清楚，後來就過世了 。我與○○○之前見過二次面，一次是在路上遇到的，一次 是邀老鄉長和幾個人在一家小麵攤用餐，說要請人來完成房 屋興建工程，結果地主沒有來，所以就算了。我不知道在庭 的○○○是否為麵攤的老闆娘，那天地主即被上訴人沒有到 ，所以吃完飯就走了，沒有談什麼事情；在麵攤吃飯的人有 我、○○○、○○○、前鄉長、○○○，前鄉長應該是○○ ○叫過來的，我與○○○是○○○叫過去的，○○○說○○ ○要聯絡事情，我與○○○、○○○都是獅子會的會員；房 屋無法興建後，我不曾與被上訴人、○○○、○○○、○○ ○等人在被上訴人家附近的省安宮討論房屋續建問題（見本 院卷第209至215頁）。
4.證人○○○於本院到庭具結證稱：被上訴人土地上之合建房 屋，我投資150萬元；我與○○○、○○○曾去○○○的建 材行一次，是要看看是否有人能將房屋興建完成，該次會談 沒有結果，討論房屋無法興建完成的事情，只有這一次，也 就是同一天去麵攤吃飯，沒有印象曾在一間宮廟與○○○、 被上訴人討論事情；在用餐過程中，我沒有聽到○○○有向 被上訴人催討300萬元（見本院卷第216至219頁）。 5.○○○、○○○、○○○均為上訴人聲明之人證，而依其等 之證述內容，顯然無法佐證○○○於原審所稱其於96年間曾 會同被上訴人及○○○、○○○等人在省安宮協商合建工程 ；又於103年間在上開小吃部與被上訴人、○○○會面並評 估完成合建工程，○○○於該二次會面，均有向被上訴人要 求清償債務，被上訴人均回覆：等建物完成後融資再還等語 為真。因此，上訴人所辯被上訴人已於96年及103年間向其 承認債務，系爭債務尚未罹於時效云云，亦無可採。至於○ ○○於原審證稱其於90年至103年間在路上遇到被上訴人時 ，就向被上訴人表示要趕快還錢，被上訴人都說好等語（見 原審卷第39、40頁），亦為被上訴人所否認，則○○○上開
片面證言，於無其他輔助證據佐憑下，自難憑採。另上訴人 雖具狀聲請通知證人○○○到庭作證，表示待證事項為：「 上訴人在竹塘村每星期四（每週1次）的早市，有遇到被上 訴人的時候，都會向被上訴人催討系爭300萬元借款，而被 上訴人每次都說等房子蓋好後再還錢，其中有一次，證人○ ○○在場有聽到（時間民國95年至99年間）」（見本院卷第 25 1頁）；並於本院準備程序補充說明：「被上訴人於95至 99年間受竹塘鄉公所委託在每星期四的早市，負責收攤販的 清潔費，上訴人去早市消費時有碰到被上訴人，就向被上訴 人催討系爭借款，被上訴人說等房子蓋好之後才還，因為被 上訴人講話很大聲，讓人家覺得好像在吵架，所以○○○好 奇會過去看」等語（見院卷第256頁），然由此可知○○○ 僅是竹塘村早市之路人而已，其不若○○○、○○○曾參與 系爭土地上之合建案及合建不成後之協商，故對兩造間之借 貸始末應完全不知；況且○○○是否確有於95年至99日間之 某日在早市聽聞上情，亦無從查證。本院審酌上情，認無通 知○○○到庭作證之必要。
㈣基上，上訴人既然未能舉證證明系爭借款之返還請求權時效 曾於90年及96年間因被上訴人之承認而中斷，則該借款返還 請求權應於100年1月15日因罹於時效而消滅；另上訴人亦未 能舉證證明上訴人曾於103年間向上訴人承認系爭債務，則 亦無被上訴人拋棄時效利益之情形。而上訴人於消滅時效完 成後5年間並未實行抵押權，則系爭抵押權應於105年1月15 日消滅。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。而已經消滅之抵押權，其抵押權設 定登記之存在狀態，對不動產所有權人而言，自會造成所有 權能之妨害（如會減損市場交換價值或減低擔保債權功能等 ）。因此，被上訴人本於所有權之排除侵害權能，請求上訴 人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，即屬有據，應予准許 。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。原 審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原判決 主文第一項所敘及「及坐落前開土地其上之建物及未辦建物 第一次所有權登記建物」等語，僅係用以描述系爭抵押權之 擔保物範圍，然上開描述係屬誤載，已如前述，爰更正如主 文第一項括弧內容所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道
法 官 游文科
正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
附表：
彰化縣二林地政事務所民國84年二地字第011010號抵押權設定登記：
擔保土地－彰化縣○○鄉○○段000地號土地所有權人：李坤良（權利範圍2分之1）
登記日期：民國84年9月21日
權利人：蘇洪錦雲
債權額比例：全部
擔保債權總金額：新台幣3,000,000元存續期間：自84年9月15日至85年1月15日清償日期：民國85年1月15日
利息（率）：依照中央銀行放款利率
遲延利息（率）：無
違約金：每百元日息捌分計付
債務人及債務額比例：李坤良
權利標的：所有權
標的登記次序：0001
權利設定範圍：2分之1
證明書字號：084二地字第003126號
設定義務人：李坤良