臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第198號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 莊文雙
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院109 年度訴字第318 號中華民國109 年8 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109 年度毒偵字第669 、695 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣苗栗 地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第376 號為緩起訴處分 確定，緩起訴期間自民國107 年6 月5 日起至109 年6 月4 日止，嗣因違背應遵守及履行事項，經該署檢察官撤銷緩起 訴處分，並經法院判處有期徒刑3 月確定。另因違反森林法 案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於105 年1 月31日執 行完畢出監。詎仍不知悔改，基於施用第一級海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年4 月9 日17時42分許 為警採尿時起回溯26小時、96小時內之某時（不含公權力拘 束時間），在不詳地點，以不詳方式，分別施用海洛因、甲 基安非他命各1 次。嗣於109 年4 月9 日15時10分許，為警 採搜索票前往苗栗縣○○鄉○○村00鄰00號（0 000 道往0 和0 0 0 0 0 00公尺產業道路0 0 0 0 0 ）執行搜索，並當 場扣得玻璃頭吸食器2 個，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡 、安非他命、甲基安非他命陽性反應，又於109 年4 月14日 21時20分許，搭乘友人徐志俊所駕駛之車牌號碼0000-00 號 自用小客車停駛於苗栗縣南庄鄉民生路與中正路口為警盤查 ，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪嫌及同條第2 項之施用第二級毒 品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背 規定之情形者，應諭知不受理之判決，且依同法第307 條規
定，得不經言詞辯論為之。此所稱之起訴之程序違背規定， 係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而 言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原 則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢 察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理 及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109 年度台 上字第3826號判決要旨參照）。
三、毒品危害防制條例於109 年1 月15日經修正公布第20條、第 23條等條文，並增訂第35條之1 ，自同年7 月15日施行生效 。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用前2 項之規定」。同條例第23條第2 項規 定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正之規定，將施用第 一級、第二級毒品再犯之追訴標準，已由觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後5 年內改為3 年內。而觀諸毒品危害防 制條例第20條第3 項修正理由：「本條例認施用毒品者具『 病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界 之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級 、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採 以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮 之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機， 以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項」之意旨，及同條例 第35條之1 第1 、2 款規定本條例修正施行前犯施用第一、 二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即 「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修 正後相關規定而為判斷。
四、修正後毒品條例第20條第3 項、第23條第2 項均以「『觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年 後」、「3 年內」期間。是欲適用上揭2 項規定，自以觀察 、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒 等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3 年」期間，即無該 2 項規定之適用。又97年4 月30日修正公布之毒品危害防制 條例第24條第1 項（109 年1 月15日公布之新法亦同），已
改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式， 後者並擴及毒品條例第23條第2 項（3 年內再犯）情形，可 見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二 級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有 別，其間仍有差異。前者依毒品條例第20條第1 項、第2 項 之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循 序為之。後者依修正前毒品條例第24條第1 項，檢察官得為 「附命緩起訴」。而依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認 定標準第3 條、第7 條、第11條規定，「戒癮治療」包括「 藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程 以連續1 年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應 遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒 癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止 。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對 相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」 ，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並 得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上 揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒 戒等處遇「已執行完畢」等同視之。若「附命緩起訴」已撤 銷，則被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處 遇執行完畢有別。
五、經查：
㈠被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年4 月6 日上午5 時許，在苗栗縣南庄鄉竹41線鄉道往永和宮入 口處約20公尺處產業道路左邊貨櫃屋居所內，以將甲基安非 他命置於鋁箔紙上，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二 級毒品1 次之犯行，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原 審卷第41頁、第43頁、第106 頁），且其為警採集之尿液送 驗結果確呈甲基安非他命陽性反應（為甲基安非他命29,590 ng/mL 、安非他命2,343ng/mL，及甲基安非他命14,570ng/m L 、安非他命585 ng/mL 之遞減情形）乙節，有中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察 局竹南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違 反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書 、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制 紀錄、偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、勘察採證同意書 、原審法院109 年度聲搜字第195 號搜索票影本在卷可稽（ 見第669 號毒偵卷第39頁、第49頁至第55頁；第695 號毒偵 卷第35頁至第41頁），足徵被告此部分自白與事實相符，堪 以採信，其確有於上開時間、地點，施用第二級毒品甲基安
非他命1 次之行為，堪可認定。
㈡被告又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月9 日下 午5 時42分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地 區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯 行，雖據被告於原審否認犯行，但被告於109 年4 月9 日下 午5 時42分許為警徵得同意採尿送驗，經中山醫學大學附設 醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA ）初步檢驗 結果呈鴉片類陽性反應後，再以氣相層析質譜法（GC/MS ） 確認檢驗結果呈嗎啡濃度為985ng/ mL （最低可定量濃度為 40 ng/mL）之陽性反應乙節，有該中心尿液檢驗報告（原始 編號：109B0098號）、苗栗縣警察局竹南分局毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件 尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書在卷可稽（見第669 號毒 偵卷第49頁至第55頁），且送驗尿液確係被告排放，並對採 尿程序無意見乙節，業據被告陳述在卷（見第669 號毒偵卷 第35頁；原審卷第42頁）。是被告送驗尿液中所含嗎啡濃度 數值，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確 呈陽性反應無訛。足認被告確有於109 年4 月9 日下午5 時 42分許採尿時起回溯4 日即96小時內之某時許，在臺灣地區 不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，亦 堪認定。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以10 7 年度毒偵字第376 號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自民 國107 年6 月5 日起至109 年6 月4 日止，嗣因違背應遵守 及履行事項，經該署檢察官撤銷緩起訴處分後，以108 年度 撤緩毒偵字33號聲請簡易判決處刑，經臺灣苗栗地方法院以 108 年度苗簡字第270 號判處有期徒刑3 月，並於108 年5 月16日確定，此外，被告在本案施用第一、二級毒品犯行之 前，並無接受觀察、勒戒或強制戒治或完成戒癮治療之執行 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
㈣而被告本案所涉施用第一、二級毒品案件，經檢察官提起公 訴，於109 年7 月10日繫屬於原審，有臺灣苗栗地方檢察署 109 年7 月7 日苗檢鑫平109 毒偵669 字第1099014932號函 上所蓋原審法院收案戳章可憑，本案雖係於毒品危害防制條 例109 年7 月15日修正施行前繫屬於法院，但原審於109 年 8 月26日始為判決，可知本案於毒品危害防制條例109 年7 月15日修正施行後仍在原審審判程序進行中，依毒品危害防 制條例第35條之1 之規定，應由法院依修正後之毒品危害防 制條例規定處理。而觀諸被告於本案犯行前，均未因犯施用 毒品案件而經送觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，且上開附
命完成戒癮治療之緩起訴處分，亦因被告於緩起訴期間內， 因違背應遵守及履行事項而遭撤銷，是被告實際上亦未完成 戒癮治療，自難等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完 畢視之，足見被告於本案犯行前3 年內未有觀察、勒戒執行 完畢之情形，自應依修正後新法規定，給予適用觀察、勒戒 或強制戒治之機會。依據前述最高法院109 年度台上字第38 26號判決要旨，本案在檢察官起訴後始發生情事變更事由， 致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定 」，且無從補正，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為 公訴不受理之判決。原審未適用新法，仍就本案被告施用第 一、二級毒品之犯行諭知有罪之實體判決，自有未合。檢察 官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上述違誤，即屬無 可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，並諭知公 訴不受理之判決，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日