臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度侵上訴字第142號
上 訴 人
即 被 告 ○○○
指定辯護人 郭博益（本院公設辯護人）
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院108 年
度侵訴字第139 號中華民國109 年8 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第11518 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
乙○○透過微信群組「總代理娛樂」經營傳播業，代號AB00 0-A108058 成年女子（真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲 ○）則係其旗下之傳播小姐，乙○○明知甲○工作內容僅係 陪同客人飲酒、唱歌、玩遊戲等，並未包含從事性交、猥褻 行為，於民國108 年3 月24日上午，甲○工作甫結束，酒後 疲憊，乙○○先駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車 （下稱A 車）搭載甲○至甲○友人住處管理室取物，而將A 車停放在臺中市○○區○○路4 段與○○路4 段690 巷口， 嗣於上午7 時12分許甲○回到A 車後，乙○○先向坐在副駕 駛座之甲○表示要點檯以抵銷甲○積欠之新臺幣（下同）2, 000 元借款，未經甲○明確表示同意，乙○○隨後竟基於強 制性交之犯意，違背甲○之意願，將上半身自駕駛座橫越至 副駕駛座以壓制甲○，先行開始強吻甲○，再出手撫摸甲○ 胸部、大腿內側及下體，繼而以手指插入甲○陰道內，以此 強暴方式對甲○為強制性交得逞，期間甲○一直不願配合， 且試圖推開乙○○，於掙扎過程中造成左小指受有0.6 公分 之抓傷，最後乙○○脫下長褲及內褲並問「要不要做」時， 甲○表示不要，乙○○始停手並載送甲○返回甲○住處。嗣 因甲○男友即代號AB000-A108058A（真實姓名、年籍資料均 詳卷，下稱乙男）見甲○返家後不斷哭泣，查覺有異詢問始 末後，陪同甲○報警處理，始查悉上情。
案經甲○訴由臺中市政府警察局第四分局訴由臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
程序部分：
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22 1 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2項 第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法 第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯 罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包 括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、 就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪 防治法施行細則第6 條亦有明定。本案屬性侵害犯罪防治 法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須 公示之文書，為避免被害人甲○之身分遭揭露，依上開規 定，對於甲○、甲○男友即乙男均僅以代號稱之，其姓名 、年籍、地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。 ㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質 上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是 ，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查本案證人即告訴人甲○、乙男於偵查中所為之陳 述，雖屬傳聞證據，然其等於108 年6 月20日偵查中所 為證言，業經具結，而被告乙○○及其辯護人均未釋明 上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之 外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定， 應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。 ⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決 下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其 他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，上訴人即被告於本院審理時， 雖未到庭，惟被告於原審準備程序及審理時均不爭執證 據能力（見原審卷第93頁、第252 至256 頁），檢察官 、辯護人於本院審理時亦不爭執證據能力（見本院卷第 104 至108 頁），且於法院依法調查上開證據之過程中 ，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情事，惟並未聲明異議，本院審酌上 開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。 ⒊再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則 之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述 證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能 謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本 案待證事實具有關聯性，被告於原審準備程序及審理時 不爭執證據能力（見原審卷第93頁、第252 至256 頁） ，檢察官、辯護人於本院審理時亦不爭執證據能力，且 無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事， 復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有 證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承於上開時間駕駛A 車，搭載工作甫結束， 飲酒後疲憊之甲○，而將A 車停放在臺○○○○區○○路 0 段與○○路0 段000 巷口，於甲○上車後，伊向坐在副 駕駛座之甲○表示要點檯以抵銷借款，伊有親吻甲○，撫 摸甲○胸部、大腿內側及下體，繼而以手指插入甲○陰道
內，最後脫下長褲及內褲並問甲○「要不要做」，於甲○ 表示不要後停手，並載送甲○返回甲○住處等情，然矢口 否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊所為並未違反甲○意 願，甲○甚至回親伊云云（見原審卷第91頁）。辯護人為 被告辯護稱：被告上訴後亦表示願與甲○一同測謊，堪認 被告並未說謊，且證人甲○就被告手指有無伸入其下體一 事，於偵查中及原審審理時證述前後不一，證人甲○關於 強制性交之指述是否可信，已非無疑，除證人甲○之證述 之外，其餘證人之證述並不足以佐證被告涉有強制性交犯 行，縱認被告之行為係違反甲○之意願，依甲○偵查中所 述，應僅構成強制猥褻犯行等語（見本院卷第110 、111 頁）。
㈡被告透過微信群組「總代理娛樂」經營傳播業，甲○為其 旗下之傳播小姐，被告於108 年3 月24日上午，甲○工作 甫結束，酒後疲憊，被告駕駛A 車搭載甲○至甲○友人住 處管理室取物，而將A 車停放在臺中市○○區○○路0 段 與○○路0 段000 巷口，嗣於上午7 時12分許甲○回到A 車後，乙○○向甲○表示要點檯以抵銷甲○積欠之2,00 0 元借款後，親吻甲○，撫摸甲○胸部、大腿內側及下體， 繼而以手指插入甲○陰道內，最後脫下長褲及內褲並問甲 ○「要不要做」，於甲○表示不要後停手，並載送甲○返 回甲○住處等情，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序 、審理時供認不諱（見偵卷第25、26、111 頁、原審卷第 91 、167頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵訊及原 審審理時證述情節大致相符（見偵卷第29、30頁、第35頁 、第97至99頁反面、原審卷第239 至242 頁、第245 至24 8 頁），並有警員蔡志達、黃薇儒製作之職務報告、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、路口監視器畫面截圖8 張、被告社群 軟體臉書之網頁截圖、甲○手繪現場圖各1 張、車輛詳細 資料報表、通聯調閱查詢單、臺中市政府警察局第四分局 偵查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、 林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書、疑似性侵害案件證物採集單、刑事案件證物採驗紀錄 表、性侵害犯罪事件通報表、微信群組「總代理娛樂」於 108 年3 月24日之聊天紀錄翻拍照片1 張在卷可參（見偵 卷第19頁、第21頁、第43至55頁、第61頁至第68頁，不公 開偵卷第9 頁至第19頁、第23頁），此部分事實，首堪認 定。
㈢就被告與甲○於A 車上事發經過，被告於警詢時供稱：甲 ○大概於108 年3 月初開始成為伊旗下傳播小姐，甲○先
前向伊借款1 萬元，只返還8,000 元，當日剛好伊要給甲 ○薪水，甲○雖然有喝酒，但意識清醒，伊有確認甲○是 清醒的，伊問甲○欠債是否從薪水扣除，經甲○反對，伊 問甲○要不要下班後讓伊買2 節時間，1 節是1 小時費用 1,000 元，甲○說好，於是伊先駕駛A 車載甲○到臺中市 ○○區○○路與○○路附近之全家便利商店，將A 車停在 便利商店門口，甲○自己下車到隔壁大樓拿鑰匙，上車後 沒多久，伊右手放在副駕駛座椅背上，人靠過去，就直接 親甲○的嘴，有伸舌頭，然後左手隔著衣服撫摸甲○胸部 ，後來直接把手伸進衣服摸甲○胸部，也有將左手手指伸 進去摸甲○下體，大約2 分鐘停下等語（見偵卷第23頁至 第27頁）；於偵查中供稱：當時甲○下班，伊就說要點甲 ○檯來抵銷2,000 元欠款，伊沒有做媒介性交、猥褻的行 為，伊載甲○跟客人作桌邊服務，沒有說客人可以摸胸部 跟下體，伊點甲○檯摸甲○胸部及下體，是因為當時感覺 就來了等語（見偵卷第111 頁至第112 頁）；於原審準備 程序中供稱：伊在A 車上和甲○表示要點檯以抵借款，甲 ○就說好，點甲○檯不代表伊可以親他或摸他，伊確實親 吻甲○嘴巴，及用手撫摸甲○之胸部、大腿內側、下體， 伊觸碰甲○下體時間至少有1 分鐘，這是很自然發生，甲 ○還有回親，甲○沒有不願意配合，也沒有推開伊等語（ 見原審卷第91頁）；於原審審理時另供稱：甲○當時並無 意識不清，一開始伊是隔著衣服摸甲○胸部，之後有將手 伸入衣服裡隔著胸罩摸甲○胸部，及隔著內褲撫摸甲○下 體，之後將甲○內褲脫到大腿撫摸甲○下體，有將手指伸 入甲○陰道內等語（見原審卷第167 頁）。依被告上述供 述內容，可認被告主觀認為點甲○檯不代表可以親吻或撫 摸甲○，甚而將手指伸入甲○陰道，被告於甲○甫進入A 車副駕駛座後，所為一連串舉止，泛泛辯稱「自然發生」 、「感覺來了」，事先並未徵得甲○之同意，抑或詢問甲 ○之意願，僅依其「感覺」認定甲○同意被告對其為上開 猥褻、性交之行為，被告所為是否並未違反甲○意願，已 屬可疑。
㈣關於本案事發經過，證人甲○於108 年3 月24日警詢時陳 稱：伊傳播經紀人綽號「○○」之人，於108 年3 月24日 7 時20分載伊到臺中市○○區○○路0 段000 巷口，伊下 車跟朋友拿鑰匙上車後，「○○」開始強吻伊嘴巴，當時 伊無法反抗，伊穿著連身裙，「○○」用左手撫摸伊下體 及胸部，然後「○○」脫下外褲及內褲，作勢要與伊做愛 ，伊回說不要，一直閃躲，「○○」才放棄，並載伊回家
，伊當時有喝醉，但還可以走路，意識很清楚；伊與「○ ○」是從事傳播小姐認識的，認識約15天等語（見偵卷第 29、30頁）；於108 年3 月25日警詢時另陳稱：伊於108 年3 月10日認識「○○」，「○○」是伊工作的總代理傳 播娛樂公司的老闆，108 年3 月24日早上7 點左右，「○ ○」來統領大樓載伊回家，伊因工作關係有喝酒喝到很茫 ，但還有意識，「○○」載伊到臺中市○○區○○路0 段 000 巷口，伊下車向朋友拿鑰匙後上車，「○○」問伊要 讓他點檯嗎？伊當時沒有理他，伊直看著窗外，「○○」 突然整個人靠過來親伊，舌頭伸進伊嘴巴，伊一直閃躲， 頭往窗戶方向撇開，「○○」一邊親伊一邊用左手摸伊胸 部，再往下伸進裙子摸伊大腿及下體，當時伊手被他抓住 ，伊手一直掙扎，也試著推開他，但因伊喝酒沒甚麼力氣 ，且「○○」力氣很大，伊怕「○○」不知道會不會打伊 ，不敢打他，伊左手小拇指有0.6 公分的傷口，應該是與 「○○」拉扯時受傷的，伊有想開車門，但伊被他壓住， 手被他抓住，所以沒法開門，後來「○○」坐回駕駛座把 褲子脫掉，問伊要不要（伊覺得是問要不要跟他做愛）， 伊沒有理他，也沒有回應，「○○」就坐回駕駛座，並送 伊回居住地；伊回家後有告訴男友事發經過，也有打電話 告訴朋友，並於108 年3 月24日21時至林新醫院驗傷等語 （見偵卷第35至39頁）；於偵查中另結證證稱：伊只記得 是三月底的事情，伊當天穿連身裙、高跟鞋，約早上7 時 許，在○○區一家全家外面轉角，伊要去朋友家管理室拿 機車鑰匙，回來後，以為被告要直接載伊回家，結果沒有 ，被告停在那裡，伊上車後坐在副駕駛座，在車上滑手機 ，不想跟被告有任何交談，伊當時剛下班，上班有喝酒， 意識沒有很清楚，被告突然問伊同不同意點伊的檯，可以 抵掉欠款2,000 元，伊沒有說同意或好，有回一句「嗯」 ，但是不經意的，不代表同意，正常來說，客人點檯的話 ，伊工作內容是陪客人唱歌、喝酒、玩遊戲，客人不能摸 伊胸部或下體，最多可以接受搭肩，或手靠在腰部，太超 過是不行的，但過沒多久，被告就突然靠過來強吻伊嘴， 並摸伊胸部及下體，期間大約1 分鐘，被告強吻伊時，伊 有反抗，試圖推開，臉一直撇開，看向全家的方向，被告 一直要親，整個人往伊身上撲，伊手被被告壓著，也沒有 同意被告這樣，被告又坐回駕駛座，就是要脫褲子，已經 將皮帶解掉了，伊沒有看著被告動作，因為很害怕，不敢 看，最後確定被告有將外褲脫下，伊有聽到聲音，但伊一 直沒有理他，被告最後就將褲子穿上；被告沒有脫伊內衣
褲，摸到下面的時候伊不確定有無摸到下體，伊大腿有閃 ，過程中伊沒有和被告有任何對話，也沒有發出任何聲音 或說任何話，但被告脫褲子時有問伊類似要不要跟他那個 ，伊說不要，被告就放棄了，送伊回家，手上的抓傷在當 天下班前都沒有，回到家才出現等語（見偵卷第97頁至第 104 頁）；於原審審理時另證稱：伊從108 年3 月開始在 被告旗下擔任傳播小姐，工作內容並未包括從事性交、猥 褻行為，也未包括讓人撫摸胸部、下體；當時伊自前一天 的晚上11、12時開始上班，直至當日上午6 、7 時左右， 中間並未休息，有飲酒，但沒有醉到不省人事，伊之前欠 被告1 萬元，後來還了8,000 元，被告確實有表示如果點 檯可以折抵欠款，伊下車取物又上車後，本以為被告要馬 上開車載伊離開，但被告上半身橫到副駕駛座，突然開始 強吻伊嘴巴，伊整個愣住，被告還有撫摸伊胸部，以及從 大腿根部伸進內褲撫摸伊下體，但並無褪去伊的內衣或內 褲，伊有反抗，伊有一點醉，沒有太大的力氣，且伊力氣 比被告小，手被被告身體壓住，不太能抗拒被告，被告有 用手伸入伊陰道內，先前未證述此部分，是怕被男友知道 ，也不好意思說，過程中伊也有閃躲，手指有受傷，後來 被告有脫下長褲、內褲，問伊要不要做，伊嚇到，說不要 ，被告才停手送伊返回住處，過程中伊沒有呼救，因為伊 在車上叫了也沒用，外面的人聽不到，且被告當時已經親 伊了，伊要怎麼呼救，伊一直在閃，伊有想要下車，但車 子被反鎖，伊返家後自己爬樓梯上三樓住處，有跟伊男友 即乙男講事情發生的經過等語（見原審卷第238 頁至第25 1 頁）。證人即甲○男友乙男於原審審理時另證稱：甲○ 當天打電話叫伊開門，伊開門後發現甲○一直哭，回家時 發現甲○手上有傷口，且還在流血等語（見原審卷第232 頁）。綜觀甲○於警詢、偵訊及原審審理時所為之證述， 對於被告於伊上車後，向其表示要點檯抵扣欠款後，隨即 突然橫到副駕駛座強吻其嘴巴，以手撫摸其胸部、下體等 被害過程陳述尚屬一致，於偵查中更有流淚等情緒反應， 若非甲○親身經歷且有此受害經驗，實無從為如此詳盡之 證述。被告為證人甲○傳播公司之老闆，於案發前相識不 到1 月，證人甲○與被告彼此間並無何仇恨怨隙，案發後 亦未對被告求償，當無刻意誣陷被告身罹重罪甘冒偽證、 誣告風險而為虛偽證述之動機及必要，甲○就被告對其為 性侵害之舉措指證不移，益徵其上開證述並非杜撰。又甲 ○經驗傷診斷之結果，受有左手小指0.6 公分抓傷，有林 新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書
可參（見不公開資料偵卷第9 頁至第13頁），證人乙男亦 證稱乙女當日返家後手指上確有傷口，且還在流血，核與 證人甲○證述在A 車內掙扎未果因而受傷乙節相符。更可 徵甲○遭被告性侵害時，已陷於性自主意志受到限制及剝 奪之情狀，被告確係在違反甲○意願之情況下，對甲○為 上開強制性交既遂行為。證人甲○於警詢時雖未證述被告 以手指伸入其陰道，於偵訊時亦證稱不確定被告有無摸到 下體，而與證人甲○於原審審理中之指述雖略有出入。然 被告確有將手指伸入證人甲○陰道乙節，業據被告於警詢 、原審審理時供認在卷，且經證人甲○於原審審理時證述 明確。而遭受性侵害除對個人身心靈造成侵害外，對個人 之自尊、隱私及名譽皆構成嚴重之創傷，非值得對外聲張 之事，證人甲○於108 年3 月24日返回居所後經男友乙男 詢問下告知上情，並於同日在乙男陪同下至臺中市政府警 察局○○分局報案製作筆錄，乙男於108 年6 月20日亦經 檢察官傳喚到庭作證，則證人甲○於警詢及偵訊時，為免 影響其與男朋友之感情、或個人私德遭議論或不洽之聯想 ，而選擇隱忍部分遭性侵害之過程，均難謂與常情有悖， 由是可認，甲○於偵查中並未證述被告以手指進入其陰道 之內容，或因不願讓乙男知悉，或因其他原因，而有所保 留之陳述，被告所陳有將手指深入甲○陰道之自白，應與 事證相合無訛。
㈤按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被 害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等 情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之 證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其 與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接 事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重 複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相 互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院108 年度台 上字第3388號判決參照）。另按聞自被害人在審判外陳述 之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據 ，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明 被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親 身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自 可為補強證據（最高法院107 年度台上字第4321號判決意 旨參照）。經查：證人甲○於偵訊時具結證稱：伊回家後 準備要入睡，但因害怕當天發生的事，當時一直哭，伊男 友看到伊哭下到問伊發生何事，伊說伊現在很害怕，並把 剛才的情況告訴他，伊男友聽完很生氣，堅持要到警局報
案，伊才去報案等語（見偵卷第100 頁）。證人乙男於警 詢時陳稱：伊女友甲○在做傳播小姐，108 年3 月24日7 時36分左右，甲○下班因沒帶家裡鑰匙，就打LINE予伊， 叫伊幫忙開門，伊開門之後就看到甲○一直在哭，就先帶 她進門安慰她，伊問甲○發生何事，甲○一直哭都沒說話 ，伊就叫甲○先去休息，等伊下班回來再聊，當日下午4 時左右伊下班回家，問甲○發生何事，甲○才告知「○○ 」在車上強吻她，摸她胸部及下體，伊就直接帶甲○去派 出所報案等語（見108 年度核退字第203 號卷第9 至10頁 ）；偵訊時則結證稱：伊與甲○同住，當日甲○打電話要 伊幫忙開門，甲○回到住處，一直哭，伊先安撫甲○，下 班後甲○才告知她被老闆上下其手、欺負，伊就帶甲○至 ○○派出所報案等語（見偵卷第103 頁）；於原審審理時 另證稱：伊為甲○男友，當日約7 時半見到甲○，甲○先 用通訊軟體LINE打電話給伊，伊被叫起床後去開門，伊看 見甲○一直哭泣，就先將甲○帶進來安撫，甲○當下還能 自己行走，但狀態是茫的，有點醉，還沒有醉到不省人事 ，意識還可以，甲○沒有講經過，說現在不想講，不舒服 ，持續哭泣，伊當下是覺得甲○可能被欺負了，約下午4 、5 時下班回來問甲○，甲○才跟伊說事發經過，還跟伊 說一個朋友跟她說如果去報案說不定會變成誣告，甲○不 敢去，當下不知道怎麼辦，其後伊與甲○先去大墩派出所 ，大墩派出所表示非其管轄區，伊等有先詢問警察會不會 構成誣告，才安心去○○派出所報案；這件事對甲○影響 很大，她都睡不好，約莫2 天就做一次惡夢等語（見原審 卷第228 至232 頁、第235 、236 頁）。上開證人乙男證 述所其初見聞甲○返家時之情狀，與被害人遭受性侵害後 ，受有極大心理壓力，創傷迄未平復、情緒異常之反應相 符，甲○於事後將詳情告知乙男時，尚有內心掙扎、猶豫 是否報案等情況，與性侵害被害人甫遭侵害後可能出現之 反應亦為相符。上述證人親身所經歷見聞，足見該性侵行 為對甲○情緒、心理均有顯著影響，應得作為甲○指述遭 被告強制性交犯罪事實之補強證據。
㈥此外，甲○在案發斯時已有固定男友即乙男，係因工作關 係始認識被告，與被告間並無男女之情，足見其等既非兩 情相悅，甲○於案發時甫工作7 、8 小時之久，且有飲酒 ，亟待被告接送其返家休息睡覺，實難認甲○有何突生情 愫，同意於白日在停放於路邊之A 車上與被告為性交行為 之理。又性決定自主重在個人意思決定之自由，不得以被 害人疏於防備即謂其舉止異常，甚至恣意曲解，以對方行
為欠檢，據為戕害其性自主決定之理由。再面對特定情境 時之反應，受其內心驚恐程度、個人性格與應變能力等諸 多影響，本即因人而異，難期完全一致，更無從要求被害 人必須採取「理想」、「有效」之規避行為。本案甲○確 有表達拒絕與被告性交之舉，已如前述，再當時甲○甫結 束工作，於工作期間有飲酒，而當人飲酒後，反應會較慢 ，感覺亦減低，思考會改變，精神混惑不清晰，甚至有神 智不清、判斷力失誤之情，為眾所周知之事實，甲○又與 被告獨處A 車此狹小空間內，且被告為男性，身形、力氣 均較甲○強大，甲突然遭受被告性侵害，心裡當極為慌亂 、害怕，綜合主、客觀狀況，則甲○在孤立無助之情境下 ，掙扎未果，未採取更激烈反抗行為或高聲喊叫求救，並 非事理所無。被告雖辯稱案發時係將A 車停放於臺中市○ ○區○○路0 段000 巷口，該路段為熱鬧、車流量多之道 路，且事發之時為早上7 時許，A 車之隔熱紙亦可由外往 內窺視，被告不可能選擇該處對甲○為強制性交，且被告 於後續脫下內、外褲，詢問甲○要不要做，亦係因甲○並 未拒絕，更親吻被告，被告始會有感覺來了並詢問甲○「 要不要做」，要難認被告違反甲○之意願云云（見本院卷 第16頁）。然甲○遭被告強制性交之過程，係被告以親吻 甲○，撫摸甲○之胸部、大腿內側及下體，並以手指插入 甲○陰道，業如前述，性侵過程中被告、甲○之衣物均無 脫下，被告行為時間約數分鐘，且彼時甲○於飲酒後反應 較慢，實難反抗被告突如其來之強制猥褻及性交之行為， 兼以汽車車窗多貼有深色之遮陽窗貼用以遮蔽車外陽光， 甲○在A 車內掙扎反抗情況，縱有行人經過，除非行人刻 意停留觀看，亦難以察覺，自無從以此推論甲○係合意性 交。又被告於脫下內、外褲後雖曾詢問甲○是否要進一步 為性交之行為（即性器結合），然被告係於甲○下車拿取 鑰匙上車，向甲○表示要以點檯抵償欠款，即強吻甲○， 並撫摸甲○胸部、下體，以手指伸入甲○下體後，始脫下 內、外褲詢問甲○「要不要做」，經甲○拒絕後，始搭載 甲○返回居所等情，業經本院認定如前。故被告於強吻、 撫摸甲○胸部、下體甚而以手指伸入甲○下體前，並未詢 問甲○意願或徵得甲○同意，自難以被告嗣後詢問甲○是 否要進一步為性交之行為，即推認被告先前之行為係未違 反甲○之意願而為。且甲○縱未明白表示是否同意以點檯 抵償欠款，然依被告及甲○前開證述，點檯之客人亦不能 對坐檯小姐為猥褻或性交之行為，實難認甲○在與被告無 男女情誼之情況下，會因同意被告點檯，即與被告在A 車
上為猥褻及性交之行為。再者，被告若確未違反甲○意願 而對甲○為前開猥褻及性交之行為，甲○也同意被告點檯 抵償欠款，被告於詢問甲○要不要做，經甲○拒絕後，大 可繼續與甲○至KTV 或酒廳，要求甲○陪其唱歌、喝酒、 玩遊戲等履行其2 小時之坐檯義務，惟被告於甲○拒絕後 ，隨即駕車搭載甲○回家，亦堪認被告與甲○並未達成坐 檯之合意。此外，甲○返家後，於同日下午4 時許即告知 其男友乙男其遭被告強制猥褻，如案發時確係被告與甲○ 兩情相悅之下發生，甲○當無主動告知乙男其與被告踰矩 行徑之可能，是被告抗辯其所為並無違反甲○意願云云， 並不足採。
㈦被告上訴意旨另指稱本案未有相關積極證據可證明被告以 手指插入甲○陰道係違反甲○意願，亦無使被告就甲○行 使質問詰問權云云。然原審於109 年7 月21日審理期日傳 喚證人甲○、乙男到庭進行交互詰問，於檢察官、辯護人 交互詰問完畢，原審補充詢問結束後，確有給予被告與甲 ○對質、詢問之機會，被告亦與甲○就本案案發經過進行 對質，有原審審理筆錄附卷可佐（見原審卷第238 至251 頁），是被告前揭辯解，亦難憑採。被告另聲請對其進行 測謊鑑定（見本院卷第17頁）。然查，測謊鑑定，係依一 般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變 化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內 部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如 ：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量 流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉 眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問 題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直 接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依 其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀； 然合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程度，由法院以自 由心證判斷之，但因困難，故不能使用檢查結果作為證明 犯罪事實存在之實質證測謊係以人的內心作為檢查對象， 其結果之正確性擔保仍有據，而僅能作為彈劾或增強證據 證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述 事實是否與事實相符（最高法院95年度台上字第1797號判 決參照）。是以，測謊鑑定之結果，是否正確，除有賴於 接受測謊時受測者是否完全配合外，受測者的生理、心理 因素以及解讀者的解讀，均是影響的因素，故測謊鑑定具
有相當之不確定性。再者，測謊之所以有效，理論植基於 心理喚醒（arousal ）所導致之生理反應，藉由適度刺激 受測者親歷事實之回憶產生心像（Mind Picture），而得 研析判讀儀器紀錄顯示之生理指標曲線。測謊係以受測者 是否曾有之具體行為，據而設計適當之相關問題（releva nt question ）憑以施測，故涉及單純認知或評價性之問 題並無法鑑測。被告聲請測謊鑑定以明其對甲○並非施以 強暴或強制性交，然於前述實然存否之客觀事實已臻明確 之情況下，「強暴」或「強制」與否之規範性判斷，無法 藉由測謊釐清，且本件被告對甲○實施強制性交犯行，依 前開論述之事證已臻明確，已無再對被告進行測謊之必要 ，故被告此部分之聲請，應予駁回，附此敘明。 ㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定 ，被告上開所辯，係事後卸責之詞，尚難憑採，應依法論 科。
叁、論罪科刑之理由：
按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠ 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為； ㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。又刑法 上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色 情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照） 。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形 強制力，以圖排除被害人抗拒而言。查本案被告親吻甲○及 撫摸甲○胸部、大腿內側、下體，當屬滿足性慾之色情行為 ，被告以手指插入甲○陰道之行為，更屬性交行為無訛；又 被告於A 車內甲○壓制在副駕駛座上，不顧甲○掙扎、抗拒 ，均已足以壓制、妨害甲○性自主意思，核與「強暴」之手 段要件相當。
核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。又被 告基於強制性交之犯意，於對甲○為強制性交過程中，對甲 ○施以強暴，致甲○受有左手小指0.6 公分抓傷等傷害，核 屬強暴行為之當然結果，不另論罪。被告對甲○為強制性交 行為前，以手撫摸甲○胸部、大腿內側、下體及親吻甲○以 滿足自己性慾之強制猥褻輕度行為，應為其後強制性交之重 度行為所吸收，不另論罪（最高法院68年台上字第198 號、 51年台上字第588 號、46年台上字第1285號判決意旨參照） 。又被告將手指插入甲○陰道內，其強制性交犯行已屬既遂 ，非屬未遂，縱使被告其後詢問甲○意願，並停手而未為後 續性交行為，亦非在實行犯罪之過程中因己意而中止犯罪之
中止犯。又檢察官既有實行公訴之職權，於實行公訴時，依 檢察一體之原則，自得變更或更正原起訴之法條，且所謂「 起訴法條」應以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準，若 原起訴法條業經實行公訴檢察官變更或更正，且與判決相同 ，自得逕予引用，毋庸於判決中引用刑事訴訟法第300 條。 本件原起訴法條為刑法第224 條之強制猥褻罪，嗣經到庭執 行職務檢察官變更起訴法條為刑法第221 條第1 項之強制性 交罪（見原審卷第167 頁、第191 頁至第194 頁、第224 頁 、本院卷第54頁），本院自無庸再變更起訴法條，附此敘明 。
原判決認被告犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪，事證明 確，並審酌被告為圖一己性慾之滿足，無視甲○掙扎、抗拒 ，仍強制對其實施性侵害以洩性慾，造成甲○身體、心理上 終生難以磨滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，又被告 犯後始終否認犯行，難見悔意，惡性非輕，更未能與甲○達 成調解，賠償甲○所受損害，兼衡被告素行（見臺灣高等法 院被告前案紀錄表），被告自陳之教育程度、從業狀況、家 庭經濟及生活狀況（見原審卷第260 頁）等一切情狀，量處 有期徒刑3 年8 月，認事用法並無違誤，並無量刑輕重失據 之不當。本院並參酌被告在性侵害甲○之後，未見悔意，復