臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上訴字第2794號
109年度金上訴字第2795號
109年度上訴字第2789號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 丁希賓
上列上訴人因被告洗錢防制法案件，不服臺灣臺中地方法院109
年度金訴緝字第11號中華民國109年9月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署109年度偵字第5352號；追加起訴
案號：同署109年度偵字第8991、7328號；移送併辦案號：同署
109年度偵字第22100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表五編號1、2、3部分及所定之執行刑，均撤銷。
甲○○犯如附表五編號2、3所示之罪，分別處如附表五編號2、3「罪刑欄」所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○於民國109年1月初之某日，經鄧承恩之介紹，基於參 與犯罪組織之犯意，加入鄧承恩、張竣龍、李劭中、許智凱 （業經原審以109年度金訴字第166、180號判處罪刑）、「 小新」、「阿田」等人所屬具有持續性、牟利性、結構性之 詐欺集團犯罪組織，擔任車手兼取簿手之工作，並持用如附 表四編號1所示手機，以通訊軟體密聊（MeetChat）與集團 成員聯繫，而依「小新」之指示領取內含人頭帳戶存摺、金 融卡之包裹，或持人頭帳戶金融卡至自動櫃員機提領詐欺贓 款，約定每領1個人頭帳戶包裹報酬為新臺幣（下同）1000 元，提領詐欺贓款部分自提領款項中朋分部分報酬。甲○○ 即與許智凱、「小新」及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己 不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺 集團之某成員以如附表二所示之方式，對附表二所示之劉新 宥、張惜華施用詐術，致其等陷於錯誤，而依詐欺集團成員 之指示，將如附表二所示之金融帳戶存摺、提款卡寄送至指 定之便利超商，「小新」再以通訊軟體密聊告知甲○○領取 包裹之訊息，其中附表二編號1之帳戶資料，係許智凱依甲 ○○之指示前往領取，取得後並轉交甲○○；附表二編號2 部分，因未及領出包裹即為警查獲，因而止於未遂。嗣員警 於109年2月14日下午1時40分許，在臺中市○○區○○路00
號之佳賓旅館執行巡邏勤務時，在該旅館303號房查獲經另 案通緝之甲○○，當場扣得如附表四編號1、3、4所示之物 ；員警並於同日下午7時55分許，帶同甲○○至臺中市○○ 區○○路0段000號之統一超商浤淶門市，領取內有附表四編 號25至28所示之物之包裹後交付員警扣案，而查悉上情。二、案經劉新宥、張惜華訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面
一、本案上訴範圍
本件檢察官為被告之利益提起上訴，指摘原判決附表一所示 對被害人方玉仙加重詐欺犯行並非被告參與該犯罪組織之首 次加重詐欺取財犯行，檢察官就該部分犯罪事實係以移送併 辦方式，促請法院注意。而依最高法院109年度台上字第394 5號判決意旨：「因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害 一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組 織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪 及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需 單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免 重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺 行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起 訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於 事實認定，即應以數案中『最先繫屬於法院之案件』為準， 以『該案件』中之『首次』加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪 論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與 犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參 與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯 行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至 於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯 行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財 產保護之完整性，避免評價不足。」故如採「相對首次說」 ，則如附表一所示對被害人方玉仙加重詐欺取財犯行即與所 涉參與犯罪組織罪間無想像競合犯之裁判上一罪關係，法院 應不得予以併案審理；又如採絕對首次說，另外移送併案之 於109年1月8日13時17分許對被害人謝月風加重詐欺取財犯 行之時間更早，則如附表一所示對被害人方玉仙加重詐欺取 財犯行亦非事實上之首次加重詐欺取財犯行。而公訴檢察官 於本院審理時確認上訴範圍為原判決犯罪事實欄一、㈠㈡之 事實（即附表一、附表二之事實；亦即附表五編號1、2、3 部分），原判決犯罪事實欄一、㈢㈣部分（即被害人張麗慧
、陳嵐森部分）不在上訴範圍。足見檢察官上訴範圍限於被 告所涉參與犯罪組織罪及附表一、附表二之犯罪事實，合先 敘明。
二、證據能力方面
㈠、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告 於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其 得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台 上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12 條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特 別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排 除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照） 。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違 反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採 為判決之基礎。
㈡、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為 證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重 詐欺取財部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書 證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執證據能 力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據 作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦
認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與共犯張峻 龍、李劭中於偵查中具結證述之情節相符（見他1186號卷一 第481-489頁），所涉加重詐欺取財犯行亦核與被害人劉新 宥、張惜華於警詢時證述之情節相符（見偵5352卷㈠第67 -69頁、第75-77頁），且全案犯罪情節並有臺中市政府警察 局霧峰分局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品證明書、查扣之存摺、提款卡及手機對話翻拍照片 在卷可稽（見偵5352卷一第27-29頁、第95-103頁、第105-1 27頁、第137-161頁；偵5352卷二第81-85頁），復有扣案如 附表四編號1、3、4、25至28所示之物可資佐證。足認被告 任意性之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、核被告甲○○參與犯罪組織之行為，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，另就如附表五編號2所 為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取 財罪，就如附表五編號3所為，係犯刑法第339條之4第2項、 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。又本案詐欺集 團不詳成員就此部分犯行固係以網際網路對公眾散布之方式 對各被害人施用詐術，然被告所參與之行為是在各被害人受 騙而寄送金融帳戶資料後，依「小新」之指示前往指定地點 領取內含該等金融資料之包裹，則被告雖可預見所領取之包 裹係被害人遭詐騙而寄送之物，惟依卷存資料，並無證據證 明其就前階段對各被害人所施之詐騙方式，與其餘共犯間曾 有謀議，是依其在詐欺集團中之角色，參以現今詐騙集團成 員之行騙手法眾多，尚難遽論被告知悉該詐欺集團成員係以 網際網路對公眾散布之方式對各被害人施用詐術，是起訴意 旨就此論以刑法第339條之4第1項第3款之加重要件，容有未 洽。再者，起訴意旨雖認被告就附表五編號3部分，係涉犯 刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，然因如附表 二編號2所示帳戶金融卡及存摺，係被告為警查獲後，經員 警檢視其手機，發現被告已接獲領取包裹之訊息，因而協同 被告至統一超商浤淶門市將之領出，此經被告供陳在卷（見 原審1002卷第133頁），並有通訊軟體之對話紀錄翻拍照片 、員警出具之職務報告及臺中市政府警察局豐原分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見偵5352卷一第27-29 、117-125、157頁），是被告就此部分應係構成刑法第339 條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪（原審公訴
檢察官於原審審理時已為更正；見原審1002卷第133頁）。㈡、被告與鄧承恩、張竣龍、李劭中、許智凱、「小新」、「阿 田」及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈢、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。復按加重詐欺罪，係侵害個人財產 法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社 會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人 ，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人 於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之 行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直 至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。 故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合 ，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益， 屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為 密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪 之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑 即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是 如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分 犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同 之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即 應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」 中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合 。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼 續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行 為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪 ，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起 訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨 論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整 性，避免評價不足。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之 決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首 次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手 時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會
通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術， 傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵 害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以 取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字 第 3945 號判決意旨參照）。被告參與本案詐欺集團犯罪組 織後，依起訴及追加起訴之卷證資料所示，如附表二所示2 次加重詐欺取財犯行之著手時間，編號1為109年2月6日上午 ，編號2為109年2月間，而編號2之著手時間雖未明確，惟被 害人寄送帳戶存摺、金融卡之時間為109年2月12日下午7時 13分許，衡以通常實行詐騙至得手之時間不會間隔太遠，故 附表二編號2之著手時間應不至於距離寄送帳戶存摺、金融 卡之時間達4、5日以上，因此本院認定附表二編號1之加重 詐欺犯行應為本案件之首次加重詐欺取財犯行，揆諸上揭說 明，應與被告所犯參與犯罪組織罪成立想像競合犯，依刑法 第55條規定從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。㈣、被告所犯附表五編號2、3所示二罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈤、刑之加重減輕事由：
⒈就被害人張惜華部分（附表五編號3），被告已接獲上手傳 送應領取被害人張惜華所寄送內含有帳戶資料之包裹資訊， 此有通訊軟體之對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵5352卷一 第157頁），未及領取包裹即為警查獲，業如前述，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ⒉數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年 度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告曾於108年間因 毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於 108年10月28日以易科罰金執行完畢；嗣於109年間因不能安 全駕駛致交通危險、毒品及過失傷害案件，經臺灣臺中地方 法院分別判處有期徒刑2月、4月、3月確定，上開4徒刑並經 定執行刑為有期徒刑8月確定，現執行中，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷可按。被告於上開受有期徒刑3月 之易科罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，參照上開最高法院決議意旨，仍構成累犯。參酌司 法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案犯行與前案犯行 之罪質不同，其形式上固符合刑法第47條第1項之累犯要件
，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不予加重其刑。㈥、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要： ⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依 體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自 應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像 競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分 等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想 像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失 衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷 及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑 ，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為 避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從 一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」， 法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪 罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法 第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名 所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被 重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106 年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱 之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺 手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適 用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但 書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第 3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反 社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工 作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係 對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處 置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合 憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防 矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝 突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參 與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於 未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度 ，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範 圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制 工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之 加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺 取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治
其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織 犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此 有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨 可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯 ，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從 事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資 源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與 犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科 紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為 人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後 重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改 善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
⒉本院審酌被告甲○○參與本案詐欺集團之時間非長，於本案 之前尚無有關詐欺或參與犯罪組織之前科，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可佐，且依被告於原審訊問時供陳：我原 本在工地當主任，當時因為工地沒有工作，人家問我要不要 加入，我才加入本案詐欺集團等語（見原審訴1002卷第36頁 ），是並無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，亦非居於犯 罪核心或重要地位，其個人可獲取之報酬非鉅，與集團上層 之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒 刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再 採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性 之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例 第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠被告所為構成累犯，已如前述，原審漏未論述及裁量是 否加重其刑，尚有違誤。㈡本案應就起訴犯行中之首次加重 詐欺取犯行（即附表二編號1）與其所犯參與犯罪組織罪論 以想像競合犯，惟原判決就檢察官移送併辦之對被害人方玉 仙加重詐欺取財犯行（即原判決附表一犯行）予以審理，而 認該犯行為事實上首次加重詐欺取財犯行，並與所犯參與犯 罪組織罪論以想像競合犯，揆諸前開說明，亦有未洽。是檢 察官之上訴為有理由，應由本院就附表五編號1部分撤銷（ 此部分不另為判決，而應予以退併辦），及就附表五編號2 、3部分撤銷改判，且前所定之執行刑亦失所附麗，應予一 併撤銷。爰審酌被告正值青壯之齡，不思以正當途徑獲取所 需，竟加入本案詐欺集團，擔任取簿手及取款車手而共同從 事詐騙犯行，嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，所為 實屬不該；其於犯罪所居之地位與分工尚屬次要；其自陳高 中肄業之智識程度，在工地工作，月收入約3萬元，家庭經
濟狀況普通（見原審訴1002卷第159頁）；及其犯後坦承犯 行，態度良好等一切情狀，量處如附表五編號2、3「罪刑欄 」所示之刑；且審酌被告之角色分工，犯行次數、密集程度 、侵害程度等情，定其應執行之刑如主文第2項所示。扣案 如附表四編號1所示之物，係被告甲○○所有供其持用聯繫 本案詐欺事宜之物，業經其於原審審理時供認在卷（見原審 訴1002卷第133頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒 收。至被告就如附表二所示犯行，否認有實際獲得報酬（見 原審訴1002卷第34-36、158頁），且卷內復無其他證據證明 其確實有獲得任何犯罪所得，自無從諭知沒收。至扣案如附 表四編號3、4、25至28所示金融卡及存摺，均已發還各該被 害人，有贓物認領保管單及領據在卷可考（見偵5352卷一第 129、133、135、143頁）；如附表四編號2、5至24所示之物 ，則無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。四、退併辦部分
㈠、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34080號（被害人為陳嵐 森）部分，因如附表五編號5部分關於被害人陳嵐森部分， 並未在檢察官上訴範圍，業已確定，本院自無從併案審理。㈡、按行為人參與詐欺集團犯罪組織，之所以應僅就首次犯行論 以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，乃為避免過 度評價，不將「繼續犯」性質之參與犯罪組織行為割裂為數 罪，與學者認為應將「繼續犯」合一評價為「構成要件之行 為單數」之主張有呼應之處。而之所以選擇以（絕對、事實 上的）「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪想像競 合，有論者認為因「首次」加重詐欺取財最能彰顯行為人參 與犯罪組織是施行加重詐欺取財之「前提」，又有論者認為 參與犯罪組織罪為具預備性質之犯罪，行為人參與詐欺犯罪 組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺取財之行為間， 具階段性之緊密關聯性。惟就後者而言，行為人參與詐欺犯 罪組織之目的，顯然並非只為預備「特定、首次」之加重詐 欺取財，是否僅與「首次」加重詐欺取財犯行具有階段性關 係，不無疑問。至於前者所謂「彰顯」參與犯罪組織是施行 加重詐欺取財之「前提」，似乎不僅於「首次」加重詐欺取 財犯行如此，各次加重詐欺取財之「前提」似也均為參與犯 罪組織，故有學者質疑，其餘加重詐欺取財罪與參與犯罪組 織罪也有所重合，何以不論以想像競合？準此，在實體法上 ，為了避免評價過度或評價不足，只要有一次、也只能有一 次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪論以想像競合，應已完 足，至於應選擇何次加重詐欺取財罪論以想像競合，只要有 一定規則可循，應非以（絕對、事實上的）「首次」加重詐
欺取財犯行為必要。為求實體法與程序法上之衡平，應以最 先繫屬之參與詐欺犯罪組織案件為準，以該案中「相對首次 」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，其餘 案件均不應再論以參與犯罪組織罪，各處以加重詐欺取財罪 併罰即足，如此一來，不僅達成只有一次加重詐欺取財罪與 參與犯罪組織罪論以想像競合、其餘各次加重詐欺取財僅各 論以加重詐欺取財罪併罰之實體法要求，程序法上也無審理 範圍浮動之困擾。故就檢察官併辦之加重詐欺取財案件應退 由檢察官另為適法之處理（參臺灣高等法院109年度法律座 談會意見）。因此：
⒈臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22100號於原審移送併辦 並由原審判決部分（即原判決附表一關於被害人方玉仙遭詐 騙部分），應由本院撤銷原判決後退由檢察官另為妥適之處 理。
⒉臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27781號移送併辦部分（ 被害人謝月風遭詐騙部分），亦應退回檢察官另為妥適之處 理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃勝裕提起公訴及追加起訴，檢察官黃芝瑋、陳文一、康淑芳移送併辦，檢察官侯詠琪提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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│附表一【被害人方玉仙部分】 │
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│檢察官移送併辦，應予退併辦（略） │
│ │
│ │
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│附表二 │
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│編號 │被害人│詐騙過程 │遭詐騙之帳戶 │
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│1 │劉新宥│劉新宥於109 年2 月6 日上午，透過In│劉新宥名下之國泰世華│
│ │ │stagram 社群網站瀏覽標題為「在家工│商業銀行帳號000-000 │
│ │ │作月薪可達2 至3 萬」之求職訊息，經│000000000 號帳戶、中│
│ │ │加入刊登之通訊軟體LINE帳號後，暱稱│國信託商業銀行帳號00│
│ │ │「陳怡溱」之詐欺集團成員佯稱每提供│0-000000000000號帳戶│
│ │ │1 本金融帳戶予博弈公司，每10日可獲│之存摺及金融卡 │
│ │ │得新臺幣1 萬元云云，致劉新宥不疑有│ │
│ │ │他而陷於錯誤，依指示於同年2 月6 日│ │
│ │ │，在臺中市○○區○○○路000 號之統│ │
│ │ │一超商大榮門市，將金融帳戶之存摺及│ │
│ │ │金融卡寄送至臺北市中正區中華路1 段│ │
│ │ │41號之統一超商欣漢華門市，並依指示│ │
│ │ │將金融卡之密碼更改為000000號 │ │
├───┼───┼─────────────────┼──────────┤
│2 │張惜華│張惜華於109 年2 間某日，透過臉書（│張惜華名下之合作金庫│
│ │ │FACEBOOK）社群網站瀏覽求職訊息，經│商業銀行帳號000-0000│
│ │ │加入刊登之通訊軟體LINE帳號後，暱稱│000000000 號帳戶、陳│
│ │ │「張曉雅」之詐欺集團成員佯稱公司需│衣琦名下之台中商業銀│
│ │ │要帳戶作為投資資金流轉之用，如有獲│行桃園分行帳號000-00│
│ │ │利會將款項存入帳戶云云，致張惜華不│0000000000號帳戶之存│
│ │ │疑有他而陷於錯誤，並向其女友陳衣琦│摺及金融卡 │
│ │ │借用金融帳戶，依指示於同年2 月12日│ │
│ │ │下午7 時13分，在桃園市桃園區大業路│ │
│ │ │1 段54號之統一超商三元門市，將金融│ │
│ │ │帳戶之存摺及金融卡寄送至臺中市○○○ ○○ ○ ○區○○路0 段000 號之統一超商浤淶門│ │
│ │ │市，並依指示更改金融卡之密碼 │ │
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┌──────────────────────────────────┐
│附表三【被害人陳嵐森部分】 │
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│已判決確定（略） │
│ │
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│附表四 │
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│㈠查扣地點：臺中市○○區○○路00號000號房 │
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│編│ 扣案物名稱及數量 │ 備 註 │
│號│ │ │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│1 │iPhone行動電話1支 │ │
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│2 │手寫帳戶資料1張 │記載「國泰、0000│
│ │ │00000000、分行台│
│ │ │東分行、客戶：王│
│ │ │郝英傑」等文字 │
│ │ │【參扣案物照片；│
│ │ │見偵5352卷㈠第14│
│ │ │3頁】 │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│3 │國泰世華銀行帳號000-00-000000-0 號帳戶之存摺（戶名│已發還 │
│ │：劉新宥）1 本 │【參贓物認領保管│
├─┼─────────────────────────┤單；見偵5352卷㈠│
│4 │同上帳戶之提款卡1張 │第129頁】 │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│5 │國泰世華銀行帳號000-00-000000-0 號帳戶之存摺（戶名│ │
│ │：高翊祥）1 本 │ │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│6 │同上帳戶之提款卡1張 │ │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│7 │台新銀行帳號0000-00-0000000-0 號帳戶之存摺（戶名：│ │
│ │許博政）1 本 │ │
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│8 │同上帳戶之提款卡1張 │ │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│9 │中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之存摺（戶名：王│ │
│ │郝英傑）1 本 │ │
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│10│同上帳戶之金融卡1張 │ │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│11│中華郵政帳號0000000-0000000 號帳戶之存摺（戶名：黃│已發還 │
│ │秉澂）1 本 │【參贓物認領保管│
├─┼─────────────────────────┤單；見偵5352卷㈠│
│12│同上帳戶之金融卡1張 │第131頁】 │