臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2636號
上 訴 人
即 被 告 洪冬熹
選任辯護人 何崇民律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院109年度訴字第138號中華民國 109年10月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署 109年度偵字第1711號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪冬熹明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款明 定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品以 營利之犯意，於如附表一所示時間、地點，以如附表一各編 號所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一各編號販賣 對象所示之人；嗣於民國109年4月 7日15時10分許，警方至 洪冬熹位於彰化縣○○鄉○○路0段000巷00號之居所執行搜 索，當場扣得SAMSUNG手機1支及門號0000000000號之SIM卡1 枚，並經拘提洪冬熹到案，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原 則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指 之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力，如該
陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第 159 條之 2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實 有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人 黃國龍、李進昭及洪卉妤於警詢時所為之證述，核屬被告以 外之人於審判外之陳述，並無法定例外之情形，依前揭說明 意旨，前開證人等於警詢時之陳述應無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除前開證人黃國 龍、李進昭及洪卉妤於警詢時之陳述外，其餘用以認定本案 犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖均屬 傳聞證據，惟均經檢察官、被告洪冬熹及其辯護人於原審及 本院準備程序中表示同意有證據能力（見原審卷第86、87頁 、本院卷第 117頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，應認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，認前揭供述證據資料，均有證據能力。 ㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告洪冬熹與其辯護人復 均同意各該證據有證據能力，且與本案待證事實具有自然之 關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作 為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
被告洪冬熹固坦承有於附表一各編號所示時間，持本件扣案 行動電話與如附表一各編號所示之人聯絡，並於如附表一編 號01、02、03及05之時、地，與如附表一編號01、02、03及 05所示之人見面等情。惟矢口否認有何如附表一各編號所示 販賣第一級毒品海洛因等犯行；辯稱：就附表一編號01部分 ，是證人黃國龍約其與綽號「阿弟仔」之男子共同竊取電線
，其並未答應，且因為此事發生爭執；而就附表一編號02部 分，是證人李進昭要問綽號「阿弟仔」男子之住家位於何處 ，其與李進昭碰面後，有告知李進昭如何前往；另就附表一 編號03部分，洪卉妤會交付新臺幣（下同）1,000元或2,000 元，係為拜託其轉交與其入監之弟弟使用；又就附表一編號 04部分，當日有無見面已經忘了；就附表一編號05部分，是 洪卉妤要交付其 1包安眠藥云云。辯護人則辯以：本案被告 被搜索時，身上只有手機，沒有其他物品，若確實有販毒， 一般其住處、身上、周遭會有吸食器、毒品或是夾鏈袋等物 品；且證人黃國龍、李進昭及洪卉妤於偵查、原審中之陳述 ，前後多有不一，且通聯譯文中之對話之內容並無提及毒品 種類、數量及交易細節等相關內容或暗語，故本件查無其他 積極證據足證被告有罪，依罪疑唯輕原則，應為被告無罪之 判決等語。惟查：
㈠就附表一編號01所示之犯行：
⒈依證人黃國龍於109年4月 8日於偵查時結證稱：「這是我跟 洪冬熹間的對話，因為我去洪冬熹家，洪冬熹不在，洪冬熹 說在他朋友阿宗家，所以我直接去阿宗家，因為之前洪冬熹 有帶我去過，是在烏日，詳細地址我不知道，講完電話約10 分鐘去到阿宗家，就看到洪冬熹，我問洪冬熹有沒有海洛因 ，洪冬熹說你要多少，我說要 1仟，洪冬熹從身上拿出海洛 因給我，我給他 1仟元」、「我警詢稱要買毒品，我是去阿 宗家看到洪冬熹才跟他講要買海洛因，他問我要多少，我說 要1仟，他就拿 1包小包的海洛因給我，我給他1仟」等語甚 明；復於 109年9月28日原審審理中結證以：「（問：在108 年12月31日你去被告家，是否要向被告購買海洛因？）是的 ，所以我才要問被告在哪裡，要找被告」、「（問：請確認 ，是否 108年12月31日上開通聯後，在同日至阿宗家找到被 告？）是的，我找到被告後，有向被告買海洛因，我有支付 被告1仟元，被告有拿1包海洛因給我」等語明確。證人黃國 龍於偵查、原審審理中經具結後歷次之證述，關於購毒之時 間、地點及購毒對價之所述，均為合理明確而無矛盾之處； 並衡以證人黃國龍與被告並無深仇，當無甘冒偽證罪責，刻 意誣陷被告入囹圄之理；再者，證人黃國龍前開證述之情節 ，核與附表三編號01所示通訊監察譯文所示：證人黃國龍先 向被告表明已到被告家中，而被告即表明正在阿宗家，證人 黃國龍即表示前往阿宗家碰面等情節相合一致；復有南投縣 政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、扣押物品照片 2幀、黃國龍指認犯罪嫌疑 人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、電話號碼0000000000號通訊
監察譯文等件（見警卷第22至28、109至111、133至259頁） 在卷可稽，足認被告持本案前揭行動電話與證人黃國龍聯繫 見面後，即於附表一編號01所示時、地，以 1仟元之代價， 販售並交付第一級毒品海洛因予證人黃國龍。
⒉又被告雖辯稱：於附表一編號01所示時、地，雖確曾與證人 黃國龍見面，係因證人黃國龍欲邀其竊取電線云云；然被告 於警詢、偵查中均供稱：「這通是黃國龍與我的通話，我都 叫他阿龍，黃國龍拿一些電線去阿宗那邊剝皮，但剝下來的 外層塑膠皮都留在阿宗家，所以我聯絡黃國龍過來阿宗家清 理外層塑膠皮，不是毒品交易」、「這是我跟黃國龍間的對 話，黃國龍打給我，我說你怎麼把電線皮用在這裡，他說等 一下到我家，我說我沒有在家，我在阿宗這裡，我叫他下來 ，把電線皮處理掉，後來黃國龍有去阿宗家，黃國龍把電線 皮拿去丟掉，我說警察已經看過了，黃國龍說誰去報案，我 說我叫阿宗的女兒去報案」等語；是依被告於原審審理中之 陳述情節，與其於警詢、偵查中之供詞，已有顯然相異之處 ，堪認被告前開所辯憑信性，核屬有疑；且依附表三編號01 之通訊監察譯文內容所示，其中均未見證人黃國龍與被告提 及「相約竊取電線」或「就竊取電線後之廢料清理」等事， 益徵被告此部分所辯實難採憑。另被告復辯以其因曾勸誡證 人黃國龍不要再去偷電線，因此二人間有所紛爭，證人黃國 龍可能因此挾怨報復云云，然被告於109年7月20日原審訊問 程序中，卻另稱證人黃國龍之前因竊取電線，將該所竊得之 電線棄置於其田地中，而有所糾紛等語，互核被告前揭陳述 二人糾紛之源由，已有明顯不符且互相矛盾，再依證人黃國 龍於原審審理中之證述，均未提及竊取電線或因竊取電線後 廢料之清理等事，益堪認被告此部分之辯稱，為推諉卸責之 詞，無法採信。
㈡就附表一編號02所示之犯行：
⒈證人李進昭於109年4月 8日偵查時結證：「這是我跟洪冬熹 的對話，我問他身上有沒有海洛因可以賣我，洪冬熹說等一 下去草療，後來在草療交易1仟元海洛因，當天早上6點半， 在草療喝美沙冬的門口，應該有監視器，但不知道有沒有照 到，有看到洪冬熹，他拿1仟元海洛因給我，我給他1仟元」 、「洪冬熹拿海洛因給我時，沒有第三人在場。我打電話給 洪冬熹時，我人在遊藝場外面，他從遊藝場出來，叫我去草 療，在草療時沒有第三人在場」等語；復於原審審理中結證 稱：「（問：你打電話給被告用意為何？）我要找『阿弟仔 （台語）』，我要買海洛因」「（問：109年1月 6日你跟被 告通聯之後，發生何事？）我有去草屯拉斯維加斯電子遊藝
場找被告，我認為被告有跟『阿弟仔（台語）』聯絡，看被 告有沒有辦法找到『阿弟仔（台語）』，被告沒有帶我去找 阿弟仔，被告叫我去草療等所以我是跟被告約好到草療買海 洛因，經過10幾分鐘，被告才到草療拿海洛因給我…」、「 （問：你在草屯療養院，後來是被告拿海洛因給你，當場交 付的量是多少？你給被告多少錢？）當時交付 1仟元給被告 ，被告拿 1包海洛因給我…」等語明確；核證人李進昭於偵 查、原審審理中經具結後歷次之證述均為相符，且觀證人李 進昭於證述過程中，其所指述之購毒情節，前後均為合理並 無矛盾之處，況被告與證人李進昭並無仇隙素怨，則證人李 進昭實無故設虛詞，而構陷被告之必要；而證人李進昭前揭 證述，與附表三編號02通訊監察譯文內容所示：證人李進昭 與被告係先相約在拉斯維加斯電子遊藝場外見面等節亦為相 符；再者，依證人李進昭於草屯療養院之就診記錄所示，證 人李進昭於109年1月6日7時46分確曾至草屯療養院服用藥物 等情，此有衛生福利部草屯療養院草療精字第1090005991號 函暨檢附李進昭就診記錄表可參（見偵卷第236至242頁）， 可知證人李進昭前開至草屯療養院服用藥物之記錄，亦與證 人李進昭之證述內容，即證人李進昭與被告於電子遊藝場外 見面後，相約至草屯療養院交易毒品等情節吻合；復有南投 縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、扣押物品照片 2幀、李進昭指認犯罪嫌 疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、電話號碼0000000000號通 訊監察譯文（見警卷第22至28、85至87、133至259頁）附卷 可佐；堪認被告以本案行動電話與證人李進昭聯繫見面後， 嗣於附表一編號02所示時地，以 1仟元之代價，販售並交付 第一級毒品海洛因予證人李進昭等情，應堪認定。 ⒉至被告另辯以，於109年1月 6日與證人李進昭在拉斯維加斯 電子遊藝場外見面後，其指示證人李進昭，前往綽號「阿弟 仔」之人住處後，即離開現場云云；然此與證人李進昭於偵 查、原審審理中均已明確證稱，當日被告並未帶其前往找尋 綽號「阿弟仔」男子等節未符；且被告於109年4月 8日偵查 中時陳稱綽號「阿弟仔」之人已於109年3月間死亡，其不知 道住所之地址，而當日帶證人李進昭前往時，有遇到「阿弟 仔」之叔叔云云，然迄至本院辯論終結前，被告未能提出該 「阿弟仔」叔叔之聯繫方式或查證方法，則被告既無法指明 「阿弟仔」之人之住所，且就其辯稱曾遇到在場相關之人證 ，均未能具體指明，則自難採信被告前揭所辯為真；又被告 於警詢時、偵查中曾指稱證人李進昭找尋綽號「阿弟仔」之 人，係為相約從事「釣香油錢」之竊取行為，並非毒品交易
云云，然該部分陳述之情節，亦與證人李進昭於偵查、原審 審理中之歷次證述不相一致，且與客觀事證不符，則被告此 部分所辯，自無從採信。
㈢就附表一編號03、04、05等犯行：
⒈證人洪卉妤於109年4月8日偵查中結證：「（提示109年02月 23日 4時56分39秒譯文）這是我跟冬熹間的對話，在講拿毒 品的事，我要跟他拿一級毒品，講完電話20幾分鐘，在洪冬 熹芬園家，在一個拱門到底有大榕樹左轉，我有看到洪冬熹 ，他拿海洛因給我，我有給他1仟元」、「（提示109年03月 4日5時31分52秒譯文）這是我跟冬熹間的對話，我要跟他拿 一級毒品，當天早上 7點多我去草療時，他已經在那邊，我 拿500元給他，他拿一包海洛因給我」、「（提示109年03月 10日 8時48分24秒、10時12分55秒譯文）這是我跟冬熹間的 對話，也是毒品，當天早上10點半，在洪冬熹家，他拿海洛 因給我，我給他 1仟元」等語；復於109年9月10日原審審理 中結證稱：被告分別於如附表一編號03至05所示之時間、地 點，分別以附表一編號03至05所示之代價及方式，販售並交 付第一級毒品海洛因，被告並當場收受證人洪卉妤所交付如 附表一編號03至05所示之金額等語明確。可知證人洪卉妤就 被告如附表一編號03至05所示之販賣第一級毒品等犯行，於 偵查、原審審理中之歷次證述均為明確、合理；衡以被告及 證人洪卉妤均於審理中陳述，其等並無素怨，且證人洪卉妤 為被告弟弟之友人，曾委託被告轉交 2,000元予被告入監之 弟弟，作為生活費使用等語，可知證人洪卉妤與被告間情誼 甚為良好，則證人洪卉妤實無設詞誣陷被告之理，足認證人 洪卉妤前揭之證言，應具高度憑信性，而堪採信；再者，證 人洪卉妤前揭證述之情節，核與附表三編號03至05通訊譯文 內容所示相約地點等節均為相合一致；並有南投縣政府警察 局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣押物品照片 2幀、洪卉妤指認犯罪嫌疑人紀錄表 暨犯罪嫌疑人指認表、電話號碼0000000000號通訊監察譯文 在卷（見警卷第22至28、133至259頁，偵卷第71至73頁）為 證；堪信被告以本案行動電話與證人洪卉妤聯繫見面後，復 於附表一編號03至05所示時、地，分別以如附表一編號03至 05所示之對價，販售並交付第一級毒品海洛因予證人洪卉妤 等節為真。
⒉另就如附表一編號04之部分，證人洪卉妤於原審審理中證述 ：「（問：109年3月 4日草屯療養院那次，被告如何拿出毒 品給你？）當時我和被告到角落處，被告直接從所穿的襪子 中拿出一包海洛因」等語，細繹證人洪卉妤之前揭證述內容
，已明確指出被告先將毒品藏匿於何處，再以何種方式拿出 ，若非證人洪卉妤親身經歷，則於原審詰問程序中之短暫時 間內，實難臨時虛構該等情節，則益徵證人洪卉妤此部分證 言非虛；另依證人洪卉妤於草屯療養院之就診記錄所示，證 人洪卉妤於109年3月4日7時18分曾至草屯療養院服用藥物等 節，此有衛生福利部草屯療養院草療精字第1090005991號函 暨檢附洪卉妤就診記錄表可佐（見偵卷第236至242頁），則 就服用藥物記錄亦與證人洪卉妤前揭證述之情節相合，則益 足認證人洪卉妤前揭證詞，應堪採信；被告確有如附表一編 號04之販賣第一級毒品海洛因之犯行。
⒊至被告雖於 109年10月14日原審審理中復辯以，就附表一編 號03所示時、地，證人洪卉妤確曾交付1,000元或2,000元， 然係因託其轉交予其入監之弟弟使用；而就附表一編號04所 示時地，有無見面已經忘了；另就附表一編號05所示時地， 是證人洪卉妤交給我一包安眠藥云云；然被告於警詢、偵查 時就附表一編號03至05時、地，與證人洪卉妤見面後之過程 ，已多次翻異前詞，就附表一編號03部分，先係於109年4月 8 日警詢時供稱，係相約拿取安眠藥一事，於同日偵查中即 改稱係證人洪卉妤委託其轉交生活費用給其弟弟使用；而就 附表一編號04部分，於前揭期日警詢時先稱，證人洪卉妤欲 託其代購毒品，而於同日偵查中再改稱，證人洪卉妤委託其 轉交生活費用 2,000元給其弟弟入監服刑使用；另就附表一 編號05部分，於前揭期日警詢時先稱，證人洪卉妤委託其轉 交生活費用予其弟弟使用，嗣於同日偵查中再改稱證人洪卉 妤欲託其代購毒品等語，則被告此部分所辯之可信性已低； 且在109年7月20日於原審訊問程序中，被告另陳稱：「（問 ：洪卉妤與你於 109年2月23日、3月4日及3月10日碰面時， 是否曾談及毒品之事？）沒有」等語，可知被告就如附表一 編號03至05所示時、地，「是否與證人洪卉妤見面」及「二 人見面後所談及之內容」，自警詢、偵查時迄至原審辯論終 結前，歷次之陳述均為不一，且被告就其所辯之情節，均無 法指明調查方法及提出相關事證，則被告此部分所辯，委難 可採。
㈣至辯護人所辯通聯譯文中之對話之內容並無提及毒品種類、 數量及交易細節等相關內容或暗語，難以作為補強證據等語 。惟按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免 毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補 強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證 據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實 為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其
陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲 禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契， 免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可 於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常 情；雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買 毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪 事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院106年度台上字第2 419 號刑事判決意旨參照）。查本案被告所犯附表一各編號 所示之毒品交易，固僅有證人黃國龍、李進昭、洪卉妤之偵 查、原審審理中之證述，及本案行動電話扣案之相關事證， 暨證人黃國龍、李進昭及洪卉妤之指認犯罪嫌疑人紀錄表為 證；而本案通訊監察譯文內容中均僅見相約見面或位置等訊 息，而未明確提及交易毒品之名稱、種類、金額及數量等情 ，然依前揭說明意旨，目前我國對販賣毒品為厲禁處罰並科 以高度刑責之立法政策，且在現行通訊監察制度之下，若於 通話間言明具體之標的物或以明顯字詞稱呼毒品，無異自曝 於被查獲之風險中，為避免遭警方監聽查緝，販毒與購毒者 以電話通訊或以網路通訊軟體即時通聯繫時，衡情少有逕以 「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗 語或彼此有默契之含混語意為溝通，甚至僅以相約見面，且 未敘及交易細節，嗣於碰面時直接交易，故於電話、簡訊或 通訊軟體訊息中未明白表述毒品交易之內容者已屬常見之情 形。況依證人洪卉妤於原審審理中證稱：「當時是被告和被 告的弟弟一起去草療喝美沙酮，當時我有去自然一起見面說 話，因此而認識；那時在草療喝美沙酮，那時大家有在說， 被告那裡可以買到海洛因」；及證人李進昭於原審審理中證 述：「…我和被告是在草療喝美沙酮認識的…；被告之前也 有賣過海洛因給我」；而證人黃國龍於原審審理中證述：「 與被告是在草屯喝美沙酮認識的；那時我們都有跟他拿海洛 因，在草療時」等語，互核前開證人之證述，均指稱其等與 被告認識係因至草屯療養院為毒品戒癮治療所相識，而該段 期間內，均知悉可自被告處購得第一級毒品海洛因，則堪認 證人黃國龍、李進昭及洪卉妤與被告間，已具有一定之默契 ，已無需於通話中表明見面之目的即在於購買海洛因之意。 是綜合證人黃國龍、李進昭及洪卉妤前述之證詞與被告之陳 述等因素斟酌後，則本案行動電話扣案之相關事證，及證人 黃國龍、李進昭及洪卉妤之指認犯罪嫌疑人紀錄表，暨如附 表三各編號之通訊監察譯文內容，俱足憑採為認定被告本案 附表一各編號所示販賣第一級毒品海洛因犯行之補強證據。 從而，被告就如附表一各編號所示時間、地點及方式販賣第
一級毒品海洛因予證人黃國龍、李進昭及洪卉妤等節，應可 認定；則辯護人此部分所辯，實難可採。
㈤又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、 對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦 承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係 重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告就如 附表一各編號所示等犯行均係有償交易，並已實際收受金錢 ，揆諸前開說明意旨，足徵被告之犯行，確有從中賺取價差 或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易 毒品行為至明。
㈥綜上所述，被告及其辯護人上揭各項所辯，均難採信；本案 事證明確，被告就前揭附表一各編號所示販賣第一級毒品等 犯行，均堪以認定，均應依法論科。又被告上訴本院後，雖 聲請本院向南投縣草屯鎮拉斯維加斯電子遊戲場函調該遊戲 場會員編號4548號（即被告洪冬熹）於109年1月 6日之進出 場紀錄；然經本院發函該電子遊戲場後，該電子遊戲場以10 9 年12月16日函覆本院稱：因該電子遊戲場並未製作留存消 費客人之進出場紀錄，故無法檢送紀錄文件等語，有該函附 本院卷第 145頁可稽，是亦不足為有利被告之認定，併予敘 明。
三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：查毒品危害防制條例第4條第1項，於109年1月 15日修正公布，而於被告為本案販賣第一級毒品犯行後，自 公布後 6個月後即109年7月15日生效施行。而修正前毒品危 害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後得 併科罰金之法定刑較修正前提高，是依刑法第2條第1項前段 之規定，本案自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第1項之規定論處，先予敘明。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，共 5罪。又 被告因販賣而持有海洛因之低度行為，各應為其販賣海洛因 之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯前揭 5罪，犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢查被告前於 105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣南投地方法院以105年度審訴字第296號判決分別處有期徒 刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；嗣於 106年間， 又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以 106年度審易 字第278號判決有期徒刑6月確定；前開 2罪接續執行，嗣於 107年5月10日因縮短刑期執行完畢等節，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷為證，其受徒刑之執行完畢，5 年以內 因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪（共 5罪），均為累犯 。酌以上開前案同為違反毒品危害防制條例案件，被告仍再 犯本案販賣第一級毒品之重罪，顯然其對刑罰反應力薄弱， 除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外， 餘應依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775號解釋意旨 加重其刑。
㈣復按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科 2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪 法定最低本刑卻同為無期徒刑。本案被告販賣海洛因雖不容 輕縱，惟審酌其販賣次數僅有5次，對象僅有3人，所得金額 非鉅，足見其並非販賣海洛因毒品之大、中盤商，就其犯罪 情節觀之，尚非罪大惡極，惡性及對於社會秩序與國民健康 之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒 品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是依毒品危害防制條例 第4條第1項量處最低法定本刑無期徒刑，對被告屬過苛，且 無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是經衡酌其客觀犯 行與主觀惡性，認縱令科以上揭最輕法定本刑，亦即無期徒 刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯為法重情輕，爰依刑法
第59條規定，就其本件所犯販賣第一級毒品罪（5 罪）酌量 減輕其刑。
四、原審以被告洪冬熹本案之上開事證明確，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告明知海洛因係戕害人類身心健康之物，竟 仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖利益，仍販賣 海洛因與他人，助長社會上施用他人毒品之惡習，亦使毒品 於社會上易於流通，影響社會治安，所為實應非難；並考量 被告於犯後未能正視己非，仍飾詞狡辯之犯後態度；兼衡被 告販賣第一級毒品之數量及所獲利益尚非甚鉅，較諸販毒集 團或大盤商，尚屬零星小額；暨衡酌被告犯罪動機、目的、 手段、素行及其自陳國小肄業之智識程度、經濟狀況勉持、 務農、目前獨居、子女均已成年之家庭經濟生活狀況（見原 審卷第 289頁）等家庭生活情狀，分別量處如附表一各編號 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復以刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，係採限制加重原則，亦即非以累加方式 定應執行刑，該條第 5款即明定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年」，而審酌被告所涉各該販賣第一級毒品犯 行，其所為各犯罪時間相近，手法類似，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告之 上開行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定 應執行刑如原審判決主文之所示。再就沒收部分論以： ㈠扣案如附表二編號01、02所示之行動電話1支，及門號00000 00000號SIM卡 1枚，為被告所有，且供被告聯繫販賣如附表 一各編號所示第一級毒品之用，此有如附表三各編號相關通 訊監察譯文可佐，是依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。 ㈡又未扣案如附表一各編號所示之被告販賣第一級毒品所得之 代價，分別為被告本案之犯罪所得，雖未扣案，爰依刑法第 38條之 1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯各罪名項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈢另扣案如附表二編號03所示之物，並非違禁物，且無證據顯 示與被告本案犯行有所關聯，而均不予宣告沒收等情。 經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告洪冬熹關 於此部分提起上訴猶執詞否認販賣第一級毒品犯行，而指摘 原判決在無補強證據之情下，即據以認定其販賣第一級毒品 犯行云云。惟查，本案被告洪冬熹上開如事實欄所載販賣第
一級毒品之犯行事證明確，其所提各項辯解，均無從為對其 有利之認定，均已詳如前所論述。又按刑之量定，係實體法 上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範 圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審 量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告洪冬熹之上開一切 情狀，而量處罪刑，經核原審就各罪所宣告之刑與所定應執 行之刑均未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被 告洪冬熹執前詞指摘原判決關於此部分不當，其上訴並無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
附表一：
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│編│販賣對象│交易時間、地點及方式 │ 罪名及宣告刑 │ 備 註 │
│號│ │（民國、新臺幣） │ │ │
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│01│黃國龍 │洪冬熹於108年12月31日13 時│洪冬熹販賣第一級毒品，累犯，處有│即起訴書│
│ │ │53分，持如附表編號01、02所│期徒刑拾伍年壹月。扣案如附表二編│附表編號│
│ │ │示之行動電話（門號00000000│號01、02所示之物，沒收之；未扣案│3 之犯罪│
│ │ │22號，下稱本案行動電話）與│犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於│事實 │
│ │ │黃國龍聯繫後；洪冬熹於同日│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │ │14時10分許，在臺中市烏日區│時，追徵其價額。 │ │
│ │ │慶光路附近某處，將數量不詳│ │ │
│ │ │、價值約1,000 元之第一級毒│ │ │
│ │ │品海洛因1 小包交付予黃國龍│ │ │
│ │ │，而黃國龍給付1,000 元予洪│ │ │
│ │ │冬熹。 │ │ │
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│02│李進昭 │洪冬熹於109年1月6日6時15分│洪冬熹販賣第一級毒品，累犯，處有│即起訴書│
│ │ │持本案行動電話與李進昭聯繫│期徒刑拾伍年壹月。扣案如附表二編│附表編號│
│ │ │後；洪冬熹於同日6 時30分許│號01、02所示之物，沒收之；未扣案│2 之犯罪│
│ │ │，在址設南投縣草屯鎮玉屏路│犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於│事實 │
│ │ │161 號之草屯療養院某處，將│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │ │數量不詳、價值約1,000 元之│時，追徵其價額。 │ │
│ │ │第一級毒品海洛因1 小包交付│ │ │
│ │ │予李進昭，而李進昭給付1,00│ │ │
│ │ │0元予洪冬熹。 │ │ │
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│03│洪卉妤 │洪冬熹於109年2月23日4 時56│洪冬熹販賣第一級毒品，累犯，處有│即起訴書│
│ │ │分持本案行動電話與洪卉妤聯│期徒刑拾伍年壹月。扣案如附表二編│附表編號│
│ │ │繫後；洪冬熹於同日5 時20分│號01、02所示之物，沒收之；未扣案│1-1 之犯│
│ │ │許，在其位於彰化縣芬園鄉芬│犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於│罪事實 │
│ │ │草路1段257巷24號之住處，將│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │ │數量不詳、價值約1,000 元之│時，追徵其價額。 │ │
│ │ │第一級毒品海洛因1 小包交付│ │ │
│ │ │予洪卉妤，而洪卉妤給付 │ │ │
│ │ │1,000元予洪冬熹。 │ │ │