臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2580號
上 訴 人
即 被 告 陳楷勳
選任辯護人 王庭鴻律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
109年度訴字第1633號中華民國109年9月2日第一審判決(起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16691號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2 條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品， 不得無故持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，以其所有之REALME廠牌行動電話(含門號 0000000000號SIM卡)，透過通訊軟體「微信」(暱稱「朕」) 與許宗智(暱稱「＠智」，使用門號0000000000號行動電話) 聯繫毒品交易事宜後，分別為下列犯行：
㈠於民國109年5月26日晚上8時許起，與許宗智聯繫後，於同 日晚上8時45分許，在甲○○居住之臺中市○區○○路00號0 樓之0樓下即臺中市○區○○路00號前，以新臺幣(下同) 1,000元價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(重 量約0.35公克)予許宗智，並當場向許宗智收取價金1,000元 ，而交易完成。
㈡於109年5月27日晚上10時許起，與許宗智聯繫後，約定在同 上地點販賣1,000元之第二級毒品甲基安非他命予許宗智。 許宗智即於同日晚上11時20分許，搭乘不知情之方喬委所駕 駛之車號000-0000號自用小客車，與蕭浩榮抵達上址與甲○ ○碰面。然其等未及交易，即於同日晚上11時30分許，經警 先後盤查，當場發現甲○○持有欲販賣予許宗智之第二級毒 品甲基安非他命2包(總毛重0.83公克，其中1包為甲○○要 補給許宗智上開㈠該次販賣未足之量)，隨即依現行犯予以 逮捕，並對其附帶搜索，扣得上開甲基安非他命2包及行動 電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、與本案犯罪無關 之現金1萬7,500元，甲○○因而販賣第二級毒品甲基安非他 命未遂。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外 之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被 告甲○○(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時 ，均表示沒有意見(見本院卷第59頁、第82至83頁)，本院審 酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據 為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範 。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查 證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院準備程序及審判程序 時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人許宗智、蕭浩 榮於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符，並有查獲員警製 作之偵查職務報告、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、扣案行動電話於通訊軟體「微信」之 對話紀錄、109年5月27日查獲現場及扣案物照片等在卷可稽 。而扣案之透明結晶經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果， 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養 院109年6月9日草療鑑字第1090600101號鑑驗書附卷可稽(見 偵卷第281頁)，此外復有被告所有供聯繫販賣第二級毒品所 用之REALME廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1支及 第二級毒品甲基安非他命2包(總毛重0.83公克)扣案可資佐 證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。又
被告於警詢供稱：我向大峰以900元購買第二級毒品甲基安 非他命1包，重量大約0.35公克，之後以1,000元轉賣給其他 藥腳，每販賣1包第二級毒品甲基安非他命從中獲利100元等 語(見偵卷第79頁)；於檢察官偵訊時供稱：「(你利潤抓多 少錢？)1包甲基安非他命我賺100元」等語(見偵卷第263頁) ；於原審羈押訊問時供稱：「我幫大峰賣，我賺100元，大 峰會給我100元」等語(見聲羈卷第25頁)；於原審訊問時陳 稱：「我賣給許宗智1千元可以賺100元」等語(見原審卷第 34頁)；於原審審判時陳稱：「(此次販賣毒品的利潤？)1包 1千元，我可以拿100元」等語(見原審卷第158頁)，足見被 告確有從中賺取價差以營利之意圖甚明。從而，本案事證明 確，被告前開犯行，均堪認定，應予依法論科。三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
(二)查被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日 以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、 15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條 條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由 行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效 施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防 制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百 萬元以下罰金」，經新舊法比較後，因上開修正後之毒品危 害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告之販賣第二 級毒品之犯行，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。(三)又毒品危害防制條例第17條第2項亦有修正，修正前之毒品 危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要 件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利 於被告，亦應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項
之規定。
四、查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規 定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品。是核被告 於犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事實欄一、㈡所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的 既在於販賣，則其持有之低度行為，應各為販賣既遂及販賣 未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開2次犯 行，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一 次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。五、刑之加減：
(一)被告曾因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以104年度 侵訴字第69號判決判處有期徒刑5月、緩刑2年確定，嗣經該 院以106年度撤緩字第54號裁定撤銷緩刑確定，經入監執行 後，於107年1月4日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，考量刑法 第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反 應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧 社會防衛之效果。而被告前案犯罪經有期徒刑執行完畢後， 理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之 罪，然被告卻故意再犯本案，且犯案次數有2次，足見被告 有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之 反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告 所受刑罰超過其應負擔罪責。除法定刑為無期徒刑部分依法 不得加重外，其餘部分依司法院大法官釋字第775號解釋意 旨，本院認均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。(二)被告於犯罪事實欄一、㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒 品構成要件之實行，惟因尚未交易完成即為警查獲，其犯罪 即屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既 遂犯之刑減輕之。
(三)被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均已自 白，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。
(四)被告之販賣第二級毒品犯行，有上開刑之加重及減輕事由， 應依刑法第71條第1項之規定先加重(無期徒刑部分依法不得 加重)後減輕之。就販賣第二級毒品未遂部分，有二種以上 刑之減輕，再依刑法第70條規定遞予減輕其刑。(五)被告雖於警詢、偵查及原審均曾供稱其所販賣之第二級毒品
甲基安非他命係向綽號及微信暱稱「大峰」之男子所購買等 語(見偵卷第67至71頁、第294頁、聲羈卷第24至25頁、原審 卷第34、158頁)。然被告於檢察官偵查時陳稱：我沒有指認 出綽號「大峰」之人，我們是使用微信，不知道本名等語( 見偵卷第295頁)；於原審審判時供稱：我有告訴警察我的上 手聯絡方式，不過好像沒有抓到等語(見原審卷第158頁)， 且經原審函詢臺中市政府警察局第一分局結果，覆以：被告 供出之毒品來源微信暱稱「大峰」之男子，因無真實姓名年 籍資料可供查緝，而無法查緝被告所稱微信綽號「大峰」到 案等情，有該局109年7月20日中市警一分偵字第1090052724 號函及所附員警職務報告在卷可稽(見原審卷第111至113頁) ，堪認本案並未因被告供述其毒品甲基安非他命之來源，促 使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並 據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。(六)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會 秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政 府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍為 本案之販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無 期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年7 月；被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行依累犯之 規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定及 刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，最輕得量處有期徒 刑1年10月，本院就其販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行， 考量案件具體情形，縱量處最低刑度之有期徒刑3年7月或1 年10月，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本 院認被告所犯之上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，依一般 國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯 可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地 。是辯護人請求本院再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難 以憑採。
六、原審經審判結果，以被告所為之販賣第二級毒品既、未遂等 犯罪均事證明確，分別適用修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11 條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款等規定，審
酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，所為對我國社會之安寧 秩序及國人之身心健康可能產生之危害不輕，並考量被告販 賣毒品之金額、次數、所得之利益、犯後被告坦承全部犯行 ，已見悔意，及被告自陳之教育程度、工作及家庭狀況(見 原審卷第160頁)等一切情狀，分別就販賣第二級毒品既遂部 分量處有期徒刑3年8月、就販賣第二級毒品未遂部分量處有 期徒刑2年之刑，並定其應執行之刑有期徒刑4年。另就沒收 部分，適用毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1 項、刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，說明：⑴扣 案之甲基安非他命2包(總毛重0.83公克)，為供被告犯本案 犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，宣告沒收銷燬之(上開2包甲基安非他命無法明確區分 與被告何次犯行有關，故另立一項宣告沒收銷燬)。又以現 今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品 而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項 前段之規定，併予沒收銷燬，至因送鑑用磬之部分甲基安非 他命既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。⑵扣案插用門 號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係供被告與許宗智2 次聯絡本案販毒交易事宜所用，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收。⑶未扣案被告於犯罪事實欄一、 ㈠販賣第二級毒品之犯罪所得1000元，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷至於扣案之現金1萬 7,500元，被告供稱為其工資等語(見偵卷第61頁、第260頁 、第294頁、原審卷第159至160頁)，亦無其他積極證據足資 證明係本案販賣甲基安非他命所得或與本案有任何具體關連 性，爰不予宣告沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告提起上訴，雖以 其於審判中自白認罪，犯後態度良好、所得不多，應可再依 刑法第59條規定減刑等情，指稱原審判決量刑過重等語，然 被告所為並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自不符合刑法第 59條酌減其刑之規定，已如前述，而原審就被告之量刑及執 行刑既已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事 項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並 無輕重失衡之情。是被告上開所指，難以憑採，應予駁回其 之上訴(至原審於定執行刑時，雖漏未說明如何審酌被告本 件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關聯性 、行為人復歸社會可能性等因素，而有未洽，然本院審酌被
告行為之次數、犯罪類型均係侵害社會法益，對於危害法益 之加重效應，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效 用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低， 對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告 日後回歸社會等情狀，認原審所定之執行刑尚屬適當，並無 據此撤銷之必要，附此說明)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。