臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2551號
上 訴 人
即 被 告 吳柏軒
選任辯護人 張桂真律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
9 年度原訴字第35號中華民國109 年8 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第2932、2933、2935
號、108 年度偵字第22807 、22809 、30981 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與楊政偉（所犯共同運輸第二級毒品罪，業經原審判 處有期徒刑4 年6 月確定）均明知甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得 非法持有（第二級毒品純質淨重達20公克以上）、運輸，竟 猶基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國10 8 年8 月20日晚間，甲○○在其斯時位於臺中市○○區○○ 巷000 弄00號2 樓3 室租屋處內，當面將其所有之郵局帳號 00000000000000號帳戶金融卡（包括密碼）交付予楊政偉， 委託楊政偉南下高雄市購買甲基安非他命約250 公克，楊政 偉旋以通訊軟體FACETIME與真實姓名年籍均不詳、綽號「蚵 仔寮」之男子聯繫購毒事宜，並於108 年8 月20日晚間，與 不知情之友人黎德欽輪流駕駛黎德欽所有之車牌號碼000-00 00號自用小客車一同南下高雄市，於翌日即108 年8 月21日 凌晨抵達高雄市梓官區蚵仔寮漁港附近後，由楊政偉以新臺 幣（下同）17萬元之價格（楊政偉指示黎德欽持上開郵局金 融卡至提款機領取現金共15萬元，差額2 萬元由楊政偉以借 款名義要求黎德欽代墊，嗣返回臺中市後遭警查獲，故尚未 歸還2 萬元），出面向綽號「蚵仔寮」之男子購得甲基安非 他命1 批（約251 公克），再於108 年8 月21日下午共同駕 駛前揭車輛運輸購得之毒品甲基安非他命1 批北返臺中市甲 ○○上址租屋處，將上開毒品交付予甲○○。
二、嗣警方依據配合毒品查緝之朱希賢供詞，於108 年8 月21日 20時20分許，至甲○○上址租屋處搜索扣得如附表四編號1 、12所示供甲○○運輸甲基安非他命及聯繫運輸事宜所用之 物（至如附表四所示其餘扣案物則與本案上訴範圍即甲○○ 所犯運輸毒品罪無關），始循線查悉上情。而甲○○對於運
輸第二級毒品之事實，於偵查及審判中均已自白。三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言 詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯 護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前 開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審、本院 準備程序及審理中均坦承不諱，於本院供認：我認罪，對於 原審判決書認定跟我有關的犯罪時間、地點、毒品數量、金 額、過程都正確，沒有意見等語，核與證人黎德欽於警詢、
偵查（見偵22809 卷第79至84、255 至258 頁）、證人即同 案被告楊政偉於偵訊（見偵22809 卷第247 至250 頁）、證 人即同案被告朱希賢於偵查（見偵22807 卷第181 至183 頁 ）所證情節相符，並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書 、自動櫃員機交易明細表、FACETIME通訊軟體個人資料畫面 截圖、查獲照片、郵政儲金金融卡影本等在卷可稽（見偵22 809 卷第95至127 、267 頁），復有扣案如附表四編號1 所 示供運輸之第二級毒品甲基安非他命，暨編號12供運輸毒品 聯繫用之行動電話可資佐證；而扣案如附表四編號1 之物經 送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前純質總 淨重約235.29公克等情，有內政部警政署刑事警察局108 年 10月14日刑鑑字第1080089532號鑑定書附卷得憑（見偵3098 1 卷第199 至201 頁），足徵被告甲○○上開任意性自白確 與事實相符。
㈡綜上，本案事證明確，被告甲○○前揭犯行至堪認定，應依 法論科。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業 於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令 修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關 者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經 比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正 前提高，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律 即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利 。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，
修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原 立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修 正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案 應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項 對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 管制之第二級毒品，不得非法持有、運輸。核被告甲○○所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二 級毒品罪。被告所持有如附表四編號1 所示之甲基安非他命 ，固同時構成毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級 毒品純質淨重達20公克以上之罪，然被告為運輸而持有甲基 安非他命之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡被告甲○○、同案被告楊政偉就運輸第二級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又其等利用不知情之黎德 欽遂行犯罪，為間接正犯。
㈢被告甲○○就運輸第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯 行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自 應依該規定減輕其刑。
㈣上訴理由狀及選任辯護人雖以被告甲○○於本案運輸第二級 毒品犯行僅居次要角色，非屬主動發起犯罪之人，且坦認犯 行，態度良好，實因背負家中經濟壓力甚重，始疏忽觸法， 其尚有未成年子女需扶養，應科處較實際前往高雄運輸毒品 之共犯楊政偉為輕或相同之刑度為由，請求依刑法第59條規 定酌減其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀 上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯
罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2452號裁判意旨可參）。查毒品之危害，除戕 害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所 需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告甲○○與同案 被告楊政偉為運輸毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒 品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟 仍為運輸甲基安非他命之行為，又其本案甲基安非他命之數 量約250 公克，價值達17萬元，此與一般年輕識淺、偶一為 之者明顯不同，被告甲○○無視國家杜絕毒品危害之禁令， 猶運輸甲基安非他命，誠屬不當，自應予責難；至本案固由 同案被告楊政偉出面實行運輸行為，然楊政偉係依據被告甲 ○○之指示而為，且由被告甲○○提供郵局金融卡予楊政偉 提款購毒，此節業據被告甲○○、同案被告楊政偉供述在卷 ，則被告甲○○縱未親下高雄運毒，但其參與之犯罪情節並 未較同案被告楊政偉為輕，原判決就被告甲○○、同案被告 楊政偉分別量處有期徒刑4 年10月、4 年6 月，尚難謂有何 違反比例原則致刑度過重之情。又被告甲○○所犯運輸第二 級毒品罪乃法定本刑有期徒刑7 年以上之罪，其運輸犯行業 有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，經減 輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之 為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告甲○○之犯罪 情狀及遍查全卷證據資料，實難認被告甲○○犯行客觀上有 引起一般同情，或有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59 條規定，再予減輕其刑之餘地，是上訴理由狀、選任辯護人 主張再依刑法第59條酌減其刑，難認可採。
五、維持原判決之理由：
㈠原審法院審理結果，認被告甲○○前揭運輸第二級毒品之犯 行，事證俱屬明確，乃審酌被告甲○○無視於國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，及明知毒品具有成癮性，服用後會產生依 賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟運 輸第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒 品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒 品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念被告甲○ ○犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本案查獲被告甲○○運輸 第二級毒品1 次，併斟酌其運輸毒品數量及分工方式，暨被 告甲○○為高中肄業，之前做玻璃纖維，未婚，育有1 子， 由其祖母照顧，家庭經濟狀況不佳，及被告之犯罪方法、手 段、動機等一切情狀，量處如附表三「罪名及宣告刑」欄所
示之有期徒刑4 年10月。另就有關被告甲○○之沒收部分說 明如下：⒈扣案如附表四編號1 所示供運輸之第二級毒品甲 基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，於被告甲○○該犯罪事實欄項下諭知沒收銷燬之。扣案毒 品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應 一併沒收銷燬；⒉扣案如附表四編號12所示行動電話為被告 甲○○所有，供其聯繫毒品運輸之用，業經被告甲○○供承 在案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收等 情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡被告甲○○雖以原判決就其部分未依刑法第59條減刑而量刑 過重為由提起上訴。然按被告上開運輸第二級毒品之犯行明 確，業經本院認定如前，且刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。原判決關於被告運輸甲基安非他命犯行之科刑部分 ，業已審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯量處上開 有期徒刑，並未逾法定刑度，亦未違反比例原則、罪刑相當 原則，其量刑核無不當或違誤，且無輕重失衡情形，核屬妥 適，自不能任意指摘為違法。又禁絕毒品政策乃世界先進國 家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告 甲○○具有高中肄業之教育程度，自難諉為不知，其運輸甲 基安非他命數量約250 公克行為，嚴重破壞社會秩序，難認 僅因一時失慮所為，是以，被告甲○○上訴請求依刑法第59 條酌減其刑及從輕量刑，依本判決前開理由欄四㈣所示之論 述說明，實屬無據。
㈢綜上所陳，被告所提上訴理由，不足以動搖原判決關於其事 實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
原判決附表一：與被告甲○○無關，不予贅列
原判決附表二：與被告甲○○無關，不予贅列
原判決附表三：
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│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │
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│1 │犯罪事實欄三 │甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆│
│ │ │年拾月；扣案如附表四編號1所示之物沒收 │
│ │ │銷燬，編號12所示之物沒收。 │
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原判決附表四：扣案物（僅編號1 、12與上訴範圍即被告甲○○所犯運輸第二級毒品罪有關）
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│編號│扣案物品名稱及數量 │持有人│搜索扣押時間處所 │
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│ 1 │第二級毒品甲基安非他命4包（編 │楊政偉│108年8月21日20時20分許，在臺中市西屯│
│ │號1、3、4號驗前純質淨重共約234│ │區福上巷190弄29號2樓3室甲○○租屋處 │
│ │.92公克，編號5驗出含有甲基安非│ │內 │
│ │他命成分，驗前純質淨重約0.37公│ │ │
│ │克） │ │ │
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│ 2 │第二級毒品大麻煙草1包（驗出含 │朱希賢│108年8月21日18時20分許在臺中市北屯區│
│ │有四氫大麻酚成分，驗餘淨重7.44│ │文心路4段672號10樓之27大樓樓下 │
│ │20公克） │ │ │
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│ 3 │第二級毒品甲基安非他命2包（驗 │朱希賢│同編號2 │
│ │餘淨重分別為34.3496公克、31.66│ │ │
│ │92公克，檢驗前總淨重66.9957公 │ │ │
│ │克、總純質淨重66.3257公克） │ │ │
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│ 4 │吸食器具1組 │甲○○│同編號1 │
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│ 5 │吸食器1支 │朱希賢│同編號2 │
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│ 6 │殘渣袋2個 │朱希賢│108年8月21日18時45分許在臺中市北屯區│
│ │ │ │文心路4段672號後門朱希賢所使用之車牌│
│ │ │ │號碼RCR-1592號自用小客車內 │
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│ 7 │電子磅秤1臺 │朱希賢│同編號2 │
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│ 8 │分裝袋1包 │朱希賢│同編號2 │
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│ 9 │蘋果廠牌小支IPHONE行動電話1支 │朱希賢│同編號2 │
│ │（含門號0000000000號SIM卡1張）│ │ │
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│ 10 │電子磅秤2臺 │甲○○│同編號1 │
│ │ │等人 │ │
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│ 11 │分裝夾鏈袋3包 │甲○○│同編號1 │
│ │ │等人 │ │
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│ 12 │蘋果廠牌黑色I PHONE行動電話1支│甲○○│同編號1 │
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│ 13 │蘋果廠牌銀色I PHONE行動電話1支│甲○○│同編號1 │
│ │（無SIM卡） │ │ │
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│ 14 │蘋果廠牌I PHONE行動電話1支 │楊政偉│同編號1 │
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│ 15 │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│朱希賢│同編號6 │
│ │及硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等│ │ │
│ │成分毒品咖啡包1包（驗餘淨重6.3│ │ │
│ │574公克） │ │ │
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│ 16 │淡米黃色晶體1包（18.81公克） │楊政偉│同編號1 │
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│ 17 │蘋果廠牌大支I PHONE行動電話1支│朱希賢│同編號2 │
│ │（無SIM卡） │ │ │
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│ 18 │VIVO廠牌行動電話1支 │黎德欽│同編號1 │
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