臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2273號
上 訴 人
即 被 告 王成仁
選任辯護人 林建平律師
上 訴 人
即 被 告 周業盛
選任辯護人 王炳人律師
江錫麒律師
柯宏奇律師
上 訴 人
即 被 告 許書宇
選任辯護人 許盟志律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
109年度訴字第109號中華民國109年6月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第5274號、109年度偵字第
314號、109年度偵字第315號；移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢
察署109年度偵字第1323號、109年度偵字第1324號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○及乙○○均明知大麻係政府依據毒品危害防 制條例所公告列管之第二級毒品，屬違禁物，不得製造、販 賣、運輸或轉讓，竟共同基於種植大麻及製造第二級毒品之 犯意聯絡，乙○○經甲○○告知承租房屋係用以種植大麻， 仍自民國107年8月間起，由乙○○提供其所有之苗栗縣○○ 鎮○○街000號房屋給甲○○及丙○○作為栽種大麻場所， 復於同年11月間再出租苗栗縣○○鎮○○街○000號房屋給 甲○○及丙○○作為栽種大麻場所，後續由丙○○及甲○○ 從網路習得第二級毒品大麻種子及種植方法，在上址2處屋 內，以附表二、三所示之物品，先將大麻種子泡水，待其發 芽（根）後植入培養土中之方式栽種大麻植株，再以搭起的 成長帳、乾燥帳，配合溫濕度計、灑水器、燈具、電風扇、
除濕機等，提供植株良好的生長環境，俟其長成或開花後， 以剪刀取下大麻葉、大麻花置放在頂樓內，利用陽光曝曬平 均悶熱的環境，再使用除濕機控制濕度，使之乾燥熟成，製 造成可供施用之大麻及大麻巧克力等成品，除供渠等3人施 用外，甲○○及丙○○尚對外販售牟利（詳如後述）。乙○ ○另自108年8月下旬起，於其工作處即工作處所即苗栗縣○ ○鎮○○○街00號，使用如附表四編號3、5至13所示之扣押 物即大麻粉等加工製造大麻油1瓶。嗣於108年9月5日8時許 ，為警據報持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票，在附表 二至六所示之地分別查扣如附表二至六所示之物。二、甲○○、丙○○2人共同基於意圖營利販賣第二級毒品大麻 花、大麻巧克力及第二級毒品MDMA之犯意聯絡，於附表一所 示時、地販賣如附表一所示之第二級毒品予附表一所示之交 易對象。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告及內政部警政署刑事警 察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用 之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、上 訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○、丙○○及其等辯 護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（本院卷第 231頁至第233頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均 有證據能力。
二、被告甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審 理時所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告等提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於 其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符 ，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。三、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證
據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意 旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被 告等及其等辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出 於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均 得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○、乙○○、丙○○共同製造第二級毒品部分： 上開犯罪事實欄一部分，迭據被告甲○○、乙○○、丙○○ 於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（偵 5274卷一第37至46頁、第93至100頁、第173至178頁、第333 至339頁、第343至347頁、第389至399頁，偵5274卷二第15 至17頁、第79至81頁、第85至96頁、第117至119頁、第197 至200頁；原審卷第128至129頁、第251至255頁），且有法 務部調查局濫用藥物實驗室109年1月3日調科壹字第0000000 0000號鑑定書、109年1月3日調科壹字第10823027300號鑑定 書、109年1月3日調科壹字第10823027310號鑑定書、109年1 月3日調科壹字第10823027320號鑑定書、109年1月7日調科 壹字第10 923000010號鑑定書、109年1月10日調科壹字第 00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 1081200293、294、295鑑定書（扣案之黑色巧克力塊均含第 二級毒品四氫大麻酚成分）及內政部警政署刑事警察局108 年11月4日刑鑑字第1080090076號鑑定書（扣案之白色晶體 成分為第三級毒品愷他命、扣案之淡黃色晶體成分為第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮【偵5274卷三第9至13 頁、第27至38頁，偵315卷第305頁】）、本院108年度聲搜 字第690號搜索票影本、內政部警政署刑事警察局偵查第六 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵 5274卷一第47至73頁、105至133頁、第183至201頁、第257 至277頁，偵1323卷第81至93頁，偵1324卷第67至77頁）、 現場照片、現場蒐證照片、苗栗縣警察局竹南分局查獲涉嫌 毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（偵5274卷一第157 、159頁）等在卷可佐，此外，復有如附表二至六所示之物 扣案可證，足認被告3人上開自白，均與事實相符，可以採 信。
二、被告甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品部分： ㈠上開犯罪事實欄二部分，亦據被告甲○○、丙○○於偵訊、 原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（如附表一「是否於 偵審中自白欄」所示），核與證人李○○、陳○○、張○○ 、徐○○、康○○等人於警詢、偵訊中之證述大致相符（如 附表一「認定事實所憑相關證據欄」所示），並有苗栗縣警
察局竹南分局勘察、採證照片（偵5274卷一第161至165頁） 、販毒聯絡用之手機解析資料照片（偵5274卷一第299至316 頁、第433至461頁，偵1323卷第49至52頁、第69至76頁、第 95至112頁，偵1324卷第115、129、131頁）、扣案手機翻拍 照片、解析資料照片、通聯查詢單、行車紀錄器截取畫面等 在卷可稽，足認被告2人上開自白，均與事實相符，可以採 信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告甲○○、丙○○與附表一所示之 交易對象李○○等人均非至親，被告甲○○、丙○○竟甘冒 遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與李○ ○等人，且收取對價，顯見如附表一所示之販賣第二級毒品 犯行對被告甲○○、丙○○，均屬有利可圖始願為之。更何 況，被告甲○○、丙○○租屋及購置器具、設備均需投入相 當成本，衡情當有營利之意圖，且被告甲○○於偵訊中供稱 ：共賣5萬多元等語；被告丙○○於偵訊中供稱：其販賣大 麻成品共獲利約3萬5900元，我錢都交給甲○○等語（偵527 4卷二第17頁、第81頁），足認被告甲○○、丙○○如附表 一所示販賣第二級毒品之犯行，被告甲○○、丙○○皆有從 中獲利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○上 開犯行，均可以認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之 結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文
（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。本案被告甲 ○○、乙○○、丙○○對於其等如犯罪事實欄所示製造、販 賣第二級毒品之犯行，於偵、審中均為坦認，而被告甲○○ 、乙○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業 已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行；而修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1,000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條 第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。 」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑 及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」 ，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾 自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修 正後即須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始得減輕其刑 ，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前 規定較有利於被告甲○○、乙○○、丙○○，依刑法第2條 第1項前段規定，此部分自應適用被告甲○○、乙○○、丙 ○○行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。二、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒 品，不得非法販賣或持有，亦不得非法栽種以製造或持有； 另按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品， 修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項就製造 第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為， 分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種 之前階段行為，應為其後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽 種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之 ，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為， 故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造 大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境 ，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計 有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項 大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其 中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、 過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技 術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可 取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得
。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法， 又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘 葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序 ，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之 葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院 98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參 照）。易言之，修正前毒品危害防制條例第4條製造毒品罪 之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功 效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外 ，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用 之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖， 經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、 嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、 天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方 式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易 於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年 度台上字第2465號判決意旨參照）。
二、經查：
㈠被告甲○○、乙○○、丙○○栽種大麻植株後，並非僅單純 等待大麻花、葉、嫩莖自然掉落，而係以人為方式採摘及修 剪，且被告等人除有栽種、摘取、蒐集大麻等行為外，尚利 用曝曬之方式使之乾燥，成為含有第二級毒品成分而具有特 定功效之大麻成品，以及乙○○將大麻粉製成大麻油之行為 ，均係以人為方式加工施以助力，其等所為均屬製造大麻毒 品之行為。是核被告甲○○、乙○○、丙○○就犯罪事實欄 一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造 第二級毒品罪。被告甲○○、丙○○就犯罪事實欄二所為（ 即附表一編號1至7），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告甲○○、乙○○、丙○○就製造第二級毒品犯行間；被 告甲○○、丙○○就販賣第二級毒品間，均具有犯意聯絡及 行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈢被告甲○○、乙○○、丙○○所犯共同製造大麻行為前之持 有大麻種子、意圖製造而栽種大麻等低度行為及製造大麻後 意圖販賣而持有大麻之行為，均為製造大麻、大麻油之高度 行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、丙○○販賣大麻、MD MA前之持有大麻、MDMA行為，各為販賣大麻、MDMA之行為所 吸收，均不另論罪。
㈣被告甲○○、丙○○所犯如附表一所示之7次販賣第二級毒
品罪及共同製造第二級毒品罪，時間不同、犯意各別，行為 互殊，各應予以分論併罰。其等辯護人主張製造、販賣毒品 間，係想像競合犯或吸收關係等語（原審卷第185、263頁、 本院卷第137頁至第138頁），容有誤會。至檢察官移送併辦 審理部分（即109年度偵字第1323、1324號），雖未經檢察 官起訴，惟該部分與檢察官起訴部分，係事實上一罪關係， 基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得一併審 究，附此敘明。
㈤刑之加重（被告丙○○）：
被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地 方法院以98年度訴字第379號判決就轉讓第三級毒品、製造 第二級毒品及幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪分別判 處有期徒刑3月（共2罪）、3年、2年，應執行有期徒刑5年2 月。上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2951號判決 撤銷製造第二級毒品及定應執行刑，改判處有期徒刑2年6月 ，其他上訴駁回，並定應執行有期徒刑4年（轉讓第三級毒 品部分，經被告撤回上訴而確定），被告上訴後，經最高法 院以101年度台上字第1613號判決上訴駁回而確定。嗣經臺 灣高等法院以101年度聲字第1662號裁定定應執行有期徒刑4 年4月確定，於104年1月30日縮短刑期假釋出監，於105年2 月10日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再各犯本案有期徒刑以上之罪，均已符刑法第 47條第1項之累犯要件。參酌司法院大法官釋字第775號解釋 意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第 47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重 規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身 自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院 衡酌其前案為製造第二級毒品及幫助意圖供製造毒品之用而 栽種大麻之犯罪類型、入監執行之方式，及其行為侵害法益 、不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢 ，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，因此 本案有依刑法第47條第1項累犯規定，除法定本刑無期徒刑 依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定各加重其刑。 ㈥刑之減輕：
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。經查，被告甲○○、丙○○就共同製造
第二級毒品罪及共同所犯7次販賣第二級毒品罪，業於偵查 、原審及本院審理時均已自白犯行；被告乙○○就其所犯共 同製造第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時亦均自 白犯行，均如上述，應依前開規定各減輕其刑，並就被告丙 ○○所犯共同製造第二級毒品罪及7次販賣第二級毒品罪， 各依法先加後減。
⒉犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正前毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告丙○○於警 方查獲後供稱：本案查獲大麻植株來源是從高名威、趙昶鈞 購得等語，且經被告丙○○指認該2人一情，有調查筆錄、 通訊軟體翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表等在卷 可佐（偵5274卷二第121至127頁、第133至149頁），嗣經警 循線查獲高名威、趙昶鈞所種植之大麻工廠，有調查筆錄、 偵查報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書 等在卷可考（偵5274卷二第457至460頁，原審卷第349至357 頁），足認員警因被告丙○○之供述而查獲高名威、趙昶鈞 ，是被告丙○○所為與修正前毒品危害防制條例第17條第1 項要件相符，其所為共同製造、販賣第二級毒品犯行，均應 依該條項規定遞減其刑，並各依法先加後遞減之。至被告丙 ○○於警詢中雖供稱：曾於104年間拿了約7-8株大麻成株給 高名威、趙昶鈞作為賠禮一節（偵5274卷二第458至459頁） ，然本案被告甲○○、丙○○確係於107年間向高名威、趙 昶鈞購得大麻成株栽種而成後販賣，並經被告丙○○供出毒 品來源而查獲，自符合上開減輕其刑之規定。
㈦對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前 段定有明文。按所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪 職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚 不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職 權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯 罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌 疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為 必要。上訴人於警方合理懷疑其為犯罪人後，始經策動到案 陳述，自與自首之要件不合，此有最高法院85年度台上字第 3788號刑事判決意旨可參。經查：
⒈本件係警方持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票於108年9 月5日分別前往附表二至六所示之執行處所搜索，並於同日 下午4時21分許，在苗栗縣○○鎮○○街000號拘提被告甲○ ○、丙○○，然被告甲○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時 均僅坦承栽種大麻並加工製成大麻巧克力供已施用，均未陳
述有販賣他人之舉，被告甲○○並辯稱並未販售予他人等語 （偵5274卷一第45頁、第334頁）。然證人陳奎安於本院審 理時證稱：從扣案手機內通訊軟體「Telegram」之內容（偵 字第5274卷一第299頁至316頁），已足使警方合理懷疑被告 有販賣甲○○、丙○○有販賣之行為，例如被告甲○○與李 ○○之對話內容（偵字第5274卷一第303頁），他有寫說「 巧價」，就是巧克力的價格，1顆就600元，20顆每1顆500元 算，臺北50顆每1顆500元算，就是類似這樣的字眼，那就是 買毒者要跟他詢價，然後他會報價給他這樣子，就類似這一 類的聊天訊息等語（本院卷第396頁至第397頁）。再者，並 有內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書、手機採證照片 等在卷可考（偵5274卷一第29至36頁、第299至316頁），足 證員警查獲被告甲○○、丙○○後，由手機通訊軟體之內容 ，業已合理懷疑被告甲○○等有上開販賣毒品之犯行，是被 告甲○○、丙○○就附表一所示之犯行，自無刑法第62條前 段自首減刑之適用。
⒉本案係經檢舉而開始偵查，檢舉內容即已提及房仲為幕後金 主會協助把風，另經查證房仲為乙○○，因此乙○○於偵查 時即列為嫌疑人等情，亦據證人陳奎安於本院審理時證述明 確（本院卷第390頁至第392頁），並有內政部警政署刑事警 察局民國108年9月2日刑偵六（6)字第1083504274號函附偵 查報告在卷可佐（108年度他字第1109號卷第3頁至第119頁 ）。故堪認被告乙○○涉嫌共同種植大麻一事，於108年9月 2日刑事警察局報請檢察官指揮偵辦本案時，即已為有偵查 犯罪職權之公務員知悉，故亦難認被告乙○○對於上開犯行 符合自首之規定。
㈧至被告甲○○、乙○○、丙○○之辯護人各以被告3人所犯 上開各罪均有情輕法重之嫌，請求再依刑法第59條之規定減 輕其刑云云。然查，被告丙○○於本案前即曾因涉嫌製造大 麻，經檢察官提起公訴，並由法院判處罪刑確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於本案再為製造、 販賣大麻犯行，實難認有何足憐之處；再被告甲○○、丙○ ○所犯共同製造第二級毒品大麻之行為，其等動機非僅單純 供己施用，更係欲出售他人牟利，況其等種植大麻之時間非 短、遭查獲製成大麻數量非微，且毒品對人體健康危害甚深 ，其等卻斥資購置設備並租賃房屋以栽種大麻，並製成含有 毒品成分之大麻，其等犯罪情節及危害社會秩序之程度非輕 ；又被告甲○○、乙○○、丙○○前述罪刑均有上開減刑事 由，依法各減輕其刑後，已難認有何情輕法重，在客觀上足 以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無再適用刑法第59條
規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
肆、駁回上訴維持原判決之理由：
一、原審依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項 、第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5 款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○ ○、丙○○均明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒 品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不 可勝計，如任毒品氾濫、擴散，影響社會治安，危害非輕， 竟為謀個人私利，被告3人共同製造大麻，助長毒品氾濫， 而被告甲○○、丙○○更販賣毒品予他人，所為實值非議； 暨酌以被告3人製造大麻之期間、查獲大麻之數量，及被告 甲○○、丙○○販賣毒品之期間、次數、數量、金額等節； 兼衡渠等犯後均坦承犯行，態度良好，且被告甲○○自述高 中畢業之智識程度、無業在家、破產之生活經濟狀況；被告 乙○○患有心肌橋併陳舊性心肌梗塞，有振興醫療財團法人 振興醫院診斷證明書在卷可考（原審卷第235頁）、自述高 職畢業之智識程度、從事不動產仲介、月收入約5萬元，尚 需撫養2個未成年小孩之生活經濟狀況，有在職服務證明、 戶籍謄本（現戶全戶）在卷可佐（原審卷第233、237頁）； 被告丙○○自述大學畢業之智識程度、從事小生意，月收入 約1萬多元之生活經濟狀況（原審卷第255至256頁）等一切 情狀，就被告甲○○、丙○○所犯之各罪，分別量處如附表 一主文欄所示之刑，另就被告甲○○、丙○○所犯製造第二 級毒品罪部分，各處有期徒刑3年10月、3年2月，及就被告 乙○○所犯之罪，量處有期徒刑3年6月；另審酌被告甲○○ 、丙○○所犯相同之罪質及所犯次數、犯罪時間之間隔等情 ，分別定其應執行之刑為有期徒刑5年2月、4年6月，並敘明 沒收之理由（詳如後述）。
二、經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或 失輕之情事；被告乙○○請求宣告緩刑之部分，因原審量處 之刑度已逾有期徒刑2年，原審未宣告緩刑，亦無違誤。被 告甲○○、丙○○、乙○○上訴及辯護意旨主張原審量刑過 重、其等應得適用刑法第62條、第59條減輕其刑等，均係就 原審業已審酌判斷之事項再予爭執，其等上訴為無理由，應 予駁回。
三、至原審就被告甲○○、乙○○、丙○○上開犯行雖未及審酌 比較新舊法，然原判決適用行為時法，其適用法律並無違誤 ，且結果並無不同，對判決結果不生影響，故不構成撤銷之 原因，併此敘明。
伍、沒收部分：
一、被告3人共同製造第二級毒品：
㈠按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「 製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之 成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大 麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品 而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分， 如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品 大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台 上字第2048號判決意旨可資參照）；又行政院依據毒品危害 防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載 ），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及 其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽 活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有 成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98 年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照 ）。查本件扣案如附表二編號1至14、17、34、附表三編號1 至14、17至20、附表四編號1至3、附表六編號2所示大麻植 （幼）株、大麻花、乾燥大麻粉、大麻巧克力、大麻枯株等 ，經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，是上開扣案物確含 有第二級毒品大麻成分無誤，且難與所含第二級毒品大麻成 分析離，應整體視為第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，於被告3人共同製造第二級毒品罪項下 宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，因不復存在，自不為沒收 銷燬之諭知。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編 號18至20、22至33、35至40、附表三編號21至34、39，係屬 被告甲○○所有供其等栽種本案大麻所用之物，爰依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於被告3人共同製造第二級毒 品罪項下宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號15、16所示之大麻種子共7包，經送法務 部調查局以種子發芽試驗法鑑定，經隨機抽樣20顆，發現15 顆具發芽能力，且含第二級第24項大麻成分等節，有上開鑑 定書在卷可憑，可認剩餘之大麻種子均具大麻成分而屬違禁 物，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收 銷燬。
二、被告甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品： ㈠扣案如附表二編號42所示之被告丙○○、附表三編號36所示
之被告甲○○所有行動電話，係供被告丙○○、甲○○從事 本案販賣第二級毒品罪所使用之工具等情，業經被告甲○○ 、丙○○陳明在卷（偵5274卷一第39至41頁、第175頁）， 爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○ 、丙○○共同販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。 ㈡被告甲○○、丙○○如附表一所示各次販賣第二級毒品犯罪 所得，業據被告丙○○於偵訊中供稱：其販賣大麻成品獲利 都交給甲○○等語在卷（偵5274卷二第17頁），雖未扣案， 仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告甲 ○○共同販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、其餘扣案物：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持 有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管 制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自 持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第 三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品 本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項 之規定沒收之。經查，扣案如附表三編號15、16所示白色晶 體（含K盤1個），固均含第三級毒品成分，有鑑定書1份在 卷足參，然被告丙○○供稱：這些是之前自殺留下來的等語 （原審卷第254頁），顯與本案製造、販賣第二級毒品無涉 ，爰不予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號21、41、43、44、附表三編號35、37、38 、附表四編號4至13、附表五、附表六編號1、3、4所示之物 ，業據被告丙○○、甲○○、乙○○供稱與本案無關等語在
卷（原審卷第248至249頁，偵5274卷一第41頁、第95至96頁 ），且無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦均不宣告沒收 。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項固有明文。然查臺 灣苗栗地方法院108年度聲扣字第6號所扣押如附表七所示之 不動產，係被告乙○○賴以維生之財產，且僅為本案種植大 麻之犯罪地點、場所，尚非供本案犯罪所用之物，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
陸、被告丙○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰以一造辯 論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴暨移送併辦，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。