臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1318號
上 訴 人
即 被 告 簡文欽
選任辯護人 曾耀聰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林助洲
選任辯護人 曾琬鈴律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院108年度訴字第2533號中華民國109年3月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20618、20619、2
9339、29646、29647、29650號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林助洲如附表三及附表四編號 1部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
林助洲犯如附表三、附表四編號 1所示之罪，各處如附表三、附表四編號1主文欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
林助洲犯附表三部分，應執行有期徒刑柒年貳月；犯附表四部分，應執行有期徒刑柒月。
事 實
一、簡文欽、林助洲均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第 二級毒品，未經許可不得持有、轉讓或販賣，亦均明知甲基 安非他命屬藥事法第22條第 1款所稱之禁藥，未經許可不得 轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠簡文欽分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之行動電話門號000000 0000號作為聯絡工具，分別與如附表一所示之人約定交易海 洛因、甲基安非他命事宜後，各於如附表一所示之時間、地 點，以如附表一所示之方式，販賣海洛因、甲基安非他命予 如附表一所示之人，共計販賣甲基安非他命3 次、同時販賣 甲基安非他命及海洛因2 次（各次之販賣時間、地點、方式 、種類、數量、金額均詳如附表一所示）。
㈡簡文欽分別基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命 之犯意，各於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示 之方式，無償轉讓海洛因、甲基安非他命予如附表二所示之 人，共計轉讓海洛因1 次、轉讓甲基安非他命1 次（各次之 轉讓時間、地點、方式、種類、數量均詳如附表二所示）。 ㈢林助洲分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之行動電話門號000000 0000、0000000000號作為聯絡工具，分別與如附表三所示之 人約定交易海洛因、甲基安非他命事宜後，各於如附表三所 示之時間、地點，以如附表三所示之方式，販賣海洛因、甲 基安非他命予如附表三所示之人，共計販賣海洛因8 次、販 賣甲基安非他命2 次、同時販賣甲基安非他命及海洛因2 次 （各次之販賣時間、地點、方式、毒品種類、數量、金額均 詳如附表三所示）。
㈣林助洲分別基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命 之犯意，各於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示 之方式，無償轉讓海洛因、甲基安非他命予如附表四所示之 人，共計轉讓海洛因1 次、轉讓甲基安非他命1 次（各次之 轉讓時間、地點、方式、種類、數量均詳如附表四所示）。 ㈤嗣為警分別持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及原審 法核發之搜索票，於民國108年 7月25日22時5分許，在臺中 市○○區○○○○○路 000號前拘獲簡文欽，並當場在簡文 欽身上扣得如附表五所示之物。另於同日12時58分許，在臺 中市○○區○○路 000號前拘獲林助洲，並於同日13時15分 許，前往林助洲位於臺中市○○區○○路○段000巷00號2之 6 室居處執行搜索，當場扣得如附表六所示之物，而查獲上 情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案以下引用具有傳聞性質之言詞或書面證據，為被告以外 之人審判外之陳述而屬傳聞證據，上訴人即被告簡文欽、林 助洲（下稱被告2 人）及其等辯護人於本院準備程序時均表 示同意作為證據，檢察官、被告2 人及其等辯護人迄於言詞 辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述 作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告2 人於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱，核與證人即共同被告簡文欽、證人廖鳳茹、阮志 鵬、伍智輝、吳宇鎮、洪靜誼、李志庭、陳貝郎於警詢及偵 訊時之證述情節大致相符（見108年度偵字第20618號卷一〈 以下稱偵卷一〉第29至35、151至159、193至199、205至215 、279至287、293至309、389至397、403至413頁，108 年度 偵字第20619號卷一〈以下稱偵卷三〉第169至179、221至22 9 、235至240、267至273、279至287、345至351、357至369 、437至445頁），並有被告簡文欽所持用之行動電話門號00 00000000號分別與廖鳳茹、阮志鵬、被告林助洲之通訊監察 譯文、被告林助洲所持用之行動電話門號0000000000號分別 與陳貝郎、吳宇鎮、李志庭、被告簡文欽之通訊監察譯文各 1 份；被告簡文欽、證人廖鳳茹、阮志鵬、伍智輝、陳貝郎 、吳宇鎮、李志庭、洪靜誼之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實 姓名對照表各1 份；被告簡文欽之搜索票、臺中市政府警察 局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 搜索現場照片 5張；被告林助洲之搜索票、臺中市政府警察 局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 搜索現場照片8張在卷可稽（見偵卷一第37至65、77至83、1 13至117、165至169、217至225、311至329頁，偵卷三第 71 、73 至78、79至83、109至115、181至192、241至243、289 至297、371至381 頁），並有扣案如附表五、附表六所示之 物可資佐證。又扣案如附表五編號1、2及附表六編號1、2所 示之物，經送驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年8月 20日草療鑑字第1080800216號鑑驗書、108年8月20日草療鑑 字第1080800218號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室10 8年8月16日調科壹字第10823017770號鑑定書、108年 8月26 日調科壹字第10823018690號鑑定書各1份附卷足憑（見偵卷 一第461至463頁，108年度偵字第20618號卷二〈以下稱偵卷 二〉第3頁，108年度偵字第20619號卷二〈以下稱偵卷四〉 第67、91頁）。
㈡被告林助洲如附表三編號3至8所示實際犯罪所得，本院認定 與起訴書所載不同，茲說明如下：
⒈如附表三編號3（即起訴書附表二編號8）所示販賣價值新臺 幣（下同）3,500 元之海洛因予陳貝郎部分，起訴書雖記載 陳貝郎支付2,500元，積欠1,000元，然證人陳貝郎於偵訊時 證稱該次支付2,000元，積欠1,500元等語（見偵卷三第 441 頁），此與被告林助洲於偵訊時所述相符（見偵卷四第22頁 ），故此部分認定尚積欠價金1,500元，犯罪所得2,000元。
⒉如附表三編號4（即起訴書附表二編號9）所示販賣價值3,50 0元之海洛因予陳貝郎部分，起訴書雖記載支付2,000元，積 欠1,500元，然證人陳貝郎於偵訊時證稱支付2,500元，積欠 1,000元等語（見偵卷三第443頁），此與被告林助洲於偵訊 時所述相符（見偵卷四第22頁），故此部分認定尚積欠價金 1,000元，犯罪所得2,500元。
⒊如附表三編號5（即起訴書附表二編號 3）所示販賣價值500 元之海洛因予吳宇鎮部分，起訴書雖未記載積欠價金，然證 人吳宇鎮於警詢及偵訊時均證稱該次積欠 500元等語（見偵 卷三第178、225頁），故此部分認定尚積欠價金 500元，無 犯罪所得。
⒋如附表三編號6（即起訴書附表二編號5）所示販賣價值1,00 0 元之海洛因予李志庭部分，起訴書雖未記載積欠價金，然 證人李志庭於偵訊時證稱該次支付700元，積欠300元等語（ 見偵卷三第349頁），故此部分認定尚積欠價金300元，犯罪 所得700元。
⒌如附表三編號7（即起訴書附表二編號12）所示販賣價值3,5 00元之海洛因予被告簡文欽部分，起訴書雖未記載積欠價金 ，然證人即共同被告簡文欽於警詢及偵訊時均證稱該次支付 2,500元，積欠1,000元等語（見偵卷一第 34、411頁），故 此部分認定尚積欠價金1,000元，犯罪所得2,500元。 ⒍如附表三編號8（即起訴書附表二編號13）所示販賣價值1,0 00元之海洛因予簡文欽部分，起訴書雖未記載積欠價金，然 證人即共同被告簡文欽於警詢及偵訊時均證稱該次支付 900 元，積欠100元等語（見偵卷一第34、411頁），故此部分認 定尚積欠價金100元，犯罪所得900元。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執 法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責 ，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，但販賣海洛因、甲基安非他命係重罪，且 海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可
圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命 給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。被告2 人甘冒被查緝而觸重刑之危險 ，透過電話分別與如附表一、三所示之購毒者約定交易海洛 因、甲基安非他命之時間、地點及價量後，再親自出面交付 海洛因、甲基安非他命，並收取價金，被告簡文欽販賣次數 達5 次，被告林助洲販賣次數達12次，並非偶一為之，顯見 販賣海洛因、甲基安非他命對被告二人而言，確屬有利可圖 ，始願多次販賣。再參以被告2 人於原審審理時均供稱渠等 販賣毒品之原因為可賺取施用之毒品等語（見原審卷第 407 頁），可見被告2 人販賣海洛因、甲基安非他命確能賺取供 己施用之毒品，從而，被告2 人係基於營利之意圖而販賣毒 品，應堪認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告2 人前開犯行均堪以認定，應依 法論科。
三、論罪：
㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4項第1項、第2項及第 17條第 2項規定，均經修正，並於109年1月15日經總統公布 ，於6個月後即109年 7月15日施行。修正前毒品危害防制條 例第 4條第1項、第2項分別規定「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」，修正後則分別規定，「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣三千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」，修正後規定，第4條第1項將罰金上 限提高，同條第 2項則將有期徒刑及罰金刑上限提高。毒品 危害防制條例第17條第 2項原規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定為 「犯第4條至第8條之罪於偵查中及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」，排除曾偵、審自白，但嗣後翻異前詞者，亦應 以修正前規定有利於行為人。經比較新舊法之規定，自以修 正前規定較有利於被告2 人，故應適用行為時即修正前毒品 危害防制條例第4條第1項、第2 項規定處斷；偵、審自白減 輕其刑規定，亦應適用較有利之修正前同條例第17條第 2項 之規定。
㈡按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有 、轉讓或販賣。甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」 （即藥事法第22條第 1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其 轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，屬於同一 行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。104年12月2 日修正公布之藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑， 較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為重，是轉讓甲基安非他命，除有合於依毒品危害防制條 例第8條第6項、第9條加重其刑至2分之1 之特別規定者外， 依法規競合「重法優於輕法」之原則，應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處罰。被告簡文欽如附表二編號2所示轉讓 予廖鳳茹之甲基安非他命，據證人廖鳳茹於偵訊時證稱該次 係被告簡文欽請其吃一點點甲基安非他命等語（見偵卷一第 395頁），又被告林助洲如附表四編號2所示轉讓予洪靜誼之 甲基安非他命，據證人洪靜誼於偵訊時證稱該次係被告林助 洲將甲基安非他命放在出租屋處桌上請其施用等語（見偵卷 三第271頁），可知被告2 人轉讓之甲基安非他命，均僅供1 次施用之量，足見轉讓之數量甚微，顯未達行政院所定「轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款所定之 淨重10公克以上，且受轉讓者廖鳳茹、洪靜誼均為成年人， 此觀諸該2人之警詢筆錄即明（見偵卷一第293頁，偵卷三第 235頁），故無應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之 規定加重其刑至2分之1之情形，自應依藥事法第83條第 1項 規定處斷。
㈢核被告簡文欽所為，如附表一編號1、2所示犯行，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號3至5所示犯行 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；如附表二編號 1所示犯行，係犯毒品危害防制條例 第8條第 1項之轉讓第一級毒品罪；如附表二編號2所示犯行 ，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。核被告林助洲所 為，如附表三編號1至8所示犯行，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表三編號9、1 0所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 1項之 販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附 表三編號11、12所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表四編號 1所示犯行 ，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪； 如附表四編號2所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。被告2 人因販賣、轉讓而持有海洛因、因販賣而持有 甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣、轉讓或施用之高 度行為所吸收，不另論罪。至被告2 人因轉讓而持有甲基安 非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥明文，即持有禁 藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基安非他命之低度行為， 為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸 收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照 ），附此敘明。被告簡文欽如附表一編號1、2所示犯行，被 告林助洲如附表三編號 9、10所示犯行，各係以一行為同時 觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯 ，均應依刑法第55條之規定，從重之販賣第一級毒品罪處斷 。被告簡文欽就如附表一、二所示共 7次犯行，被告林助洲 就如附表三、四所示共14次犯行，均屬犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕：
㈠被告簡文欽前於96年間因施用毒品等案件，經原審法院以96 年度訴字第3741號判決分別判處有期徒刑 1年、10月確定； 於同年間因施用毒品等案件，經原審法院以96年度訴字第47 21 號判決分別判處有期徒刑11月、9月確定；於同年間因販 賣第一級毒品未遂案件，經本院以97年度上訴字第3129號判 決判處有期徒刑8 年確定；於97年間因施用毒品等案件，經 原審法院以97年度訴字第501號判決分別判處11月、9月確定 ；於同年間因誣告案件，經原審法院以97年度訴字第2974號 判決判處有期徒刑3 月確定；以上各罪，經本院以98年度聲 字第773號裁定定應執行有期徒刑11年6月確定，於97年 1月 15日入監至105年4月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束， 而於108年2月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可憑（見本院 卷一第123至140頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之上開 7罪，均為累犯，依司 法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，參酌被告簡文欽前 案即犯販賣第一級毒品未遂罪，於前案執行完畢後，未能知 所警惕，再犯如附表一、二所示販賣第一級、第二級毒品、 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等與毒品相關之犯罪，均助長毒 品氾濫、危害國民身心健康，而侵害相同之國家、社會法益 ，足見被告簡文欽前案之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應 力顯然薄弱，主觀上有特別之惡性，認依刑法第47條第 1項
之規定加重其刑，尚不致使被告簡文欽所受刑罰超過其所應 負擔之罪責，是被告簡文欽如附表一、二所示犯行，除販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級毒 品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第 1項、第65 條第1項之規定，不得加重其刑外，俱應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
㈡犯修正前毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第 2項定有明文。被 告簡文欽就如附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命及附表 二編號 1所示轉讓海洛因犯行；被告林助洲就如附表三所示 販賣海洛因、甲基安非他命及附表四編號 1所示轉讓海洛因 犯行，於偵查及審判中均自白，有其2 人之警詢、偵訊及審 理筆錄在卷可憑（見偵卷一第67至70、403至413頁，偵卷三 第45 至61頁，偵卷四第17至24頁，原審卷第406頁，本院卷 一第177至178、332至334頁，本院卷二第55至57頁），均應 依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑 。
㈢毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品 之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令 該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕 或免刑之規定。本件關於被告簡文欽販賣海洛因、甲基安非 他命及轉讓海洛因部分：被告簡文欽固於警詢及偵訊時供出 其海洛因係向盧守南購買，並提供LINE對話紀錄予警方等情 （見偵卷二第29至32、43至46、59至61頁），且臺中市政府 警察局刑事警察大隊108年11月15日中市警刑六字第1080043 269號函檢送警員職務報告、臺灣臺中地方檢察署108年12月 26日中檢達祥108偵20618字第1089137307號函亦均認，因被 告簡文欽所供而查獲盧守南販賣第一級毒品，並經臺灣臺中 地方檢察署檢察官以108年度偵字第32321號對盧守南提起公 訴等情，有前開函文、起訴書各 1份在卷可按（見原審卷第 245至249、291至297頁），然觀諸前開起訴書所載盧守南之 犯罪事實，盧守南係於108年7月24日販賣海洛因予被告簡文 欽，並無販賣甲基安非他命予被告簡文欽之情形，而被告簡 文欽如附表一編號1至2及附表二編號 1所示販賣及轉讓海洛
因等犯行之日期（108年 6月12日、15日及同年7月22日）， 亦均在盧守南前開被訴販賣海洛因予被告簡文欽之前。是以 ，盧守南遭查獲之犯罪事實，與被告簡文欽於本案所販賣之 毒品或轉讓之毒品不具關聯性，自無從依毒品危害防制條例 第17條第 1項之規定，減輕其刑。被告簡文欽上訴主張其既 已供出毒品來源並因而查獲盧守南，即應有前揭減免其刑之 適用云云，自無足採。
㈣毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯 罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免 除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」固屬偵查 機關之權限，查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事 項，應由法院做最後審查並決定其真實性。惟事實審法院倘 依據被告所供其毒品來源之事證，自行調查已足認定被告提 供之證據資料可資以審認被告所供屬實，自可認定是否「因 而查獲」要屬當然，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對 依據。經查被告林助洲於警、偵時即供稱：於108年6月中旬 在臺中市外埔區甲東路，江怡佳駕駛（０００－００００號 ）奧迪自小客車搭載江俞宣前來，在該路段旁我上該車拿 8 萬 5千元給江俞宣，江怡佳拿18公克的海洛因及17.5公克的 安非他命給我，完成交易我就下車離去了等語（見偵字卷第 29650號卷第66至67頁，偵字卷第20619號卷第21頁），且江 怡佳於108年9月27日警詢亦承認：108年6月中旬有與「小肥 仔」駕駛奧迪自小客車，在車上販賣18公克之海洛因及17.5 公克之甲基安非他命予林助洲，總價8萬5千元，銀貨兩訖等 語（見偵字第29650號卷第 51、53頁）、於本院另案（本院 109 年度上訴字第1436號）審理時證述：被告林助洲於上開 警詢所述，我於108年6月中旬，有販賣18公克海洛因及17.5 公克安非他命，共8萬5千元給被告，另外1次是於108年 7月 23日販賣毒品之種類、數量及金額均與第1次相同，第3次是 108年7月26日該次未遂，我確實有上開販賣毒品予林助洲之 事實，但第 1次同往者並不是江俞宣而是我的一位朋友等語 （見本院卷第294至304頁）、復於本院審理時仍證稱其上開 警詢之證述實在等語（見本院卷第314至318頁）。經核2 人 之供述關於被告林助洲於108年6月中旬、在上開地點、向江 怡佳購買毒品海洛因、甲基安非他命、數量及金額均互為一 致，再參以江怡佳於108年6月中旬與被告林助洲交易之毒品
數量及金額均不少及林助洲於被查獲後，經林助洲供出其毒 品來源為江怡佳，警乃委由林助洲佯裝買家配合查獲江怡佳 並嗣於108年9月27日扣得江怡佳之持有之毒品海洛因及甲基 安非命等各情，有本案起訴書在卷可憑（見原審卷第13至33 頁）。可見被告林助洲已供出並查獲其於108年6月中旬向上 手江怡佳買受海洛因及甲基安非他之犯罪事實。又因證人江 怡佳為檢察官起訴者（臺中地檢署108年度偵字第20618號、 第20619 號、第29339號、第29646號、第29647號、第29650 號起訴書，見原審卷第13至33頁），僅係108年7月23日販賣 海洛因、甲基安非他命予被告林助洲及同年月26日販賣甲基 安非他命予被告林助洲未遂，並未涵蓋上述108年6月中旬販 賣一、二級毒品與被告之事實，佐以被告林助洲於108年6月 中旬購買之海洛因、甲基安非他命數量甚鉅，而距離不遠之 本案販賣海洛因、甲基安非他命大致為500至5,500元間之販 賣，價額及總額均在上開購買範圍之內，其間應具有關連性 ，亦可認定。是被告林助洲如附表三及附表四編號 1所示販 賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因等犯行，爰再應依毒 品危害防制條例第17條第 1項規定，減輕其刑，且上揭其等 減輕事由，依法遞減輕之。至於臺中地方檢察署雖函覆本院 稱：就108年6月中旬、何人與江怡佳同來，林助洲指證之時 間，參與之人未明，亦無其他佐證，無法僅憑林助洲之指證 ，而認江怡佳犯嫌重大，並無查獲或起訴之等語，有該署10 9年12月4日函在卷可憑（見本院卷二第19頁），惟此部分應 足認定，已如上述，並不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕 對依據，附此敘明。
㈤至於被告簡文欽就如附表二編號 2所示轉讓禁藥犯行及被告 林助洲就如附表四編號 2所示轉讓禁藥犯行，縱於偵查及審 判中均自白，或有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，因被 告2人所犯因藥事法第83條第1項轉禁藥與毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既從重法適用 藥事法第83條第 1項規定論處罪刑，然藥事法並無如毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項減免其刑之規定，基於法律 整體適用不得割裂原則，即無探究是否符合毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項減免其刑之餘地，附此敘明。 ㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。經查：⒈審酌被告簡文欽如附表一編號1、2所示販賣 海洛因之次數計 2次，價值各1,000元、2,000元，交易對象 僅廖鳳茹1 人，尚屬零星、小額之販賣行為，販賣所得難認 已達鉅額獲利，散播毒品對象及範圍亦屬有限，且僅係單純 販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，就上開情 節以觀，其惡性及對社會整體侵害之程度，較諸坊間大盤毒 梟係長期大量出售毒品之情形，顯然無從比擬，被告簡文欽 依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑後 ，科處減刑後之最低刑度有期徒刑15年，尚仍有情輕法重之 情況，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起 一般同情，衡情堪可憫恕，爰再就被告簡文欽販賣第一級毒 品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就被 告簡文欽如附表一所示犯行（法定本刑為死刑或無期徒刑部 分不得加重），與附表二編號 1部分，均依法先加重後減輕 之，且就如附表一編號1、2所示犯行，均遞減輕之。至被告 簡文欽之辯護人雖請求就被告簡文欽本案販賣第二級毒品犯 行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟修正前毒品 危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，本院審酌販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期 徒刑7年，被告簡文欽如附表一編號 3至5所示販賣第二級毒 品犯行，依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑 後，法定最低刑度可量至有期徒刑3年6月，並考量被告簡文 欽於本案販賣甲基安非他命時，業已成年，係為賺取自身施 用毒品之利益而販賣，又其先前已有販賣第一級毒品未遂之 前科，於本案再犯3 次販賣甲基安非他命之犯行，並非偶一 為之誤觸法網，再參酌販賣第二級毒品之犯罪，助長毒品氾 濫，危害國民身心健康，嚴重影響社會治安等情，若量處其 最低刑度有期徒刑3年6月，尚難認有何情輕法重，在客觀上 足以引起一般同情，認如科以最低刑度有期徒刑3年6月，仍 嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，併予敘明。⒉被告林助洲所犯如附表三編號 1至10 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，固價值及交易對象如各該 編號所示，尚屬零星、小額之販賣行為，散播毒品對象及範 圍亦屬有限，並無施用強暴、脅迫之不法手段，惟其法定刑 經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定， 有期徒刑已可減至 5年以上（同時有免除其刑之規定者，其 減輕得減至3分之2），本院審酌其行為之惡性、責任之評價
、法益之侵害及犯罪情狀等情，此部分已並無犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告林助洲 此部分並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。五、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告簡文欽如附表一、二部分及被告林助洲如附表四 編號 2部分之犯行明確；適用刑事訴訟法第299條第1項前段 ，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條 第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥 事法第 83條，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條 第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第 3項等 規定；審酌被告2 人無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告 簡文欽為圖一己私利而販賣第一、二級毒品，又任意轉讓第 一級毒品及禁藥，被告林助洲轉讓禁藥，助長毒品氾濫、危 害國民身心健康，嚴重影響社會治安，惟念及被告2 人犯後 均坦承犯行，且於本案遭查獲後，均協助檢警追查其他毒品 犯罪之正犯，態度良好，復各別斟酌被告2 人之犯罪動機、 目的、手段、販賣或轉讓毒品之次數、數量、金額，暨渠等 之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，被告簡文欽處如附 表一、二及被告林助洲處如附表四編號 2主文欄所示之刑， 並就被告簡文欽如附表一及附表二編號 1所示犯行，定其應 執行有期徒刑8年6月。並論敘：⒈查獲之第一、二級毒品， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條 例第18條第 1項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品， 經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為 ，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最 後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲 之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬， 不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。本件扣案如附表五 編號1、2所示之物，經送驗結果，各檢出第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院 108年8月20日草療鑑字第1080800218號鑑驗書、法務部調查 局濫用藥物實驗室108年 8月26日調科壹字第10823018690號 鑑定書各1份在卷可證（見偵卷一第461至463頁；偵卷二第3 頁），而上開海洛因、甲基安非他命係被告簡文欽本案販賣 毒品所剩餘，此據被告簡文欽於原審審理時供陳在卷（見原 審卷第407頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，分別於被告簡文欽最後一次販賣海洛因（即附表一 編號 2）犯行項下、最後一次販賣甲基安非他命（即附表一 編號 4）犯行項下，沒收銷燬之；至附表五編號1、2所示直 接用以盛裝毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離
，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收 銷燬之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷 燬。⒉犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第 1項定有明 文。本件扣案如附表五編號3所示之IPHONE廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告簡文欽所有， 係供如附表一所示販賣毒品犯行聯絡使用，此據被告簡文欽 於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷第 229頁），並有如 前述被告簡文欽與各該購毒者之通訊監察譯文可佐，應依毒 品危害防制條例第19條第 1項規定，分別於被告簡文欽如附 表一所示各該犯行項下宣告沒收。又上開行動電話 1支（含 SIM卡1張），為被告簡文欽所有，亦係供如附表二編號 2所 示轉讓甲基安非他命犯行聯絡使用，此據被告簡文欽於原審 準備程序時供陳在卷（見原審卷第229 頁），並有如前述之 門號0000000000號被告簡文欽與該受轉讓人之通訊監察譯文 可佐，基於不得割裂適用法律之原則，依刑法第38條第 2項 前段之規定，於被告簡文欽如附表二編號 2所示犯行項下宣 告沒收。⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前 2項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其