臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第325號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡嘉宸
選任辯護人 張順豪律師
被 告 顏國峯
上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
7 年度訴字第3118號中華民國108 年7 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第13289 號、第14709
號、第28190 號、第29043 號），提起上訴，經本院判決後，由
最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1 之罪刑、沒收宣告及所定之應執行刑 部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠蔡嘉宸三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 扣案之IPHONE行動電話壹支沒收。
㈡顏國峯三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 犯 罪 事 實
一、蔡嘉宸、顏國峯（綽號「拉姆斯」）自民國107 年4 月間某 日（4 月18日前）起，加入真實姓名年籍不詳、綽號「歐陽 」之成年人所屬具有持續性、牟利性、結構性之詐欺犯罪組 織，擔任俗稱「車手」之工作，負責依指示至便利商店領取 被害人所寄出內含人頭帳戶金融卡之包裹，及後續以人頭帳 戶金融卡提領詐欺被害人匯入之款項，並將提領之款項交給 詐欺集團所指定之人。蔡嘉宸、顏國峯參與上開詐欺犯罪組 織後，即與該詐欺集團其他不詳成年成員共同意圖為自己不 法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該 詐欺集團不詳成員於107 年4 月18日10時許，以電話聯絡不 知情之王○○○（為警移送幫助詐欺取財部分，業經臺灣新 北地方檢察署以107 年度偵字第19751 、28617 號為不起訴 處分確定），訛稱「係代辦貸款人員，若欲申辦貸款，須提 供資料」云云，致王○○○陷於錯誤，於同日某時前往桃園 市○○區○○路000 號「統一超商庚林門市」，將其所申設 新光銀行帳號0000000000000 號帳戶、台北富邦銀行帳號 000000000000號帳戶之存摺及金融卡，以包裹寄送至臺中市 ○○區○○路000 號「統一超商櫻花門市」，再由蔡嘉宸於 107 年4 月21日17時55分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通 重型機車搭載顏國峯，至「統一超商櫻花門市」領取王○○ ○寄出之上開包裹【後續蔡嘉宸、顏國峯及其等所屬詐欺集 團不詳成年成員，以王○○○上開帳戶作為對其他被害人詐
騙贓款之人頭帳戶使用而另犯三人以上共同詐欺取財、洗錢 防制法等部分（即原判決附表編號2 至6 所示），經本院前 審以108 年度上訴字第2421號、第2435號判決撤銷改判後， 未據上訴已告確定，茲不贅載；又蔡嘉宸、顏國峯領取包裹 之行為，尚未涉及掩飾、隱匿金流之情形，其等被訴一般洗 錢罪嫌部分，茲由本院不另為無罪諭知，詳後述理由肆所示 】。嗣經警方調閱相關自動提款機之監視器畫面，循線查悉 蔡嘉宸、顏國峯涉案，並於107 年5 月6 日11時許，在蔡嘉 宸位於臺中市○區○○路0 段00巷00弄0 ○0 號住處，經蔡 嘉宸同意執行搜索，扣得蔡嘉宸所有供上開犯行聯繫所用之 IPHONE行動電話1 支（其餘扣案之灰色帽T 外套2 件、黑色 上衣1 件、夾腳拖鞋1 雙，僅係蔡嘉宸提款時所穿著之衣物 ，尚非供本次犯行所用）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院更一審審理範圍：
本件被告蔡嘉宸、顏國峯經本院前審判決後，檢察官就本院 前審判決其附表編號1 即被告2 人參與犯罪組織及首次加重 詐欺取財（被害人王○○○）部分提起上訴，其餘即本院前 審判決其附表編號2 至6 部分，則未據檢察官、被告上訴最 高法院，均告確定，自非本院審理範圍，先予敘明。二、證據能力：
㈠按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察 官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程 序者為限，始得採為有罪之證據，組織犯罪防制條例第12條 第1 項前段定有明文，此乃刑事訴訟法有關證據能力之特別 規定，應優先適用。本判決並未引用證人於警詢之證述，作 為認定違反組織犯罪防制條例部分犯罪事實之證據，併先敘 明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性
之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、被告蔡嘉宸、顏國峯及被告蔡嘉宸 之辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 （見本院上更一卷第198-201 頁），並經本院於審判期日依 法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。 ㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、認定犯罪事實之證據及論罪說明：
一、上開犯罪事實，業據被告蔡嘉宸、顏國峯於原審、本院前審 、更一審審理時均坦承不諱，就加重詐欺之事實亦與證人即 被害人王○○○於警詢時證述情節相符（見新北市政府警卷 第10頁），且有王○○○上開台北富邦銀行帳號0000000000 00號帳戶交易明細表、新光銀行帳號0000000000000 號帳戶 交易明細表、107 年4 月21日統一超商櫻花門市監視器畫面 、警方拘提被告蔡嘉宸之現場照片、包裹訂單查詢列表、臺 灣新北地方檢察署107 年度偵字第19751 號、第28617 號不 起訴處分書附卷可參（見第三分局警卷29-30 、49-58 頁、 偵14709 卷第20-2 1、26-27 頁、偵29043 卷第11-13 頁） ，並有被告蔡嘉宸之IPHONE行動電話1 支扣案可佐，足見被 告2 人之自白與事實相符，而堪採信。綜上，本案事證明確 ，被告2 人上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠組織犯罪防制條例迭經修正，前於106 年4 月21日施行即第 2 條第1 項、第2 項規定為「本條例所稱犯罪組織，指3 人 以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾 5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意 組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參 與或分工明確為必要」；而該條例於107 年1 月5 日修正施 行，又將第2 條第1 項內文中「具有持續性『及』牟利性之 有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結 構性組織」，現行組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定將犯
罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件 即可。查被告2 人參與犯罪組織之時點，已在同條例107 年 1 月5 日修正施行後，而本件詐欺集團之組成份子，有被告 2 人、綽號「歐陽」之成年人及對被害人撥打電話施用詐術 等其他不詳成員等眾多成員，該詐欺集團自屬3 人以上以實 施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織， 故核被告2 人加入該詐騙集團、及依指示領取該集團成員所 騙得被害人王○○○之帳戶包裹所為，均係犯組織犯罪防制 條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之 4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告2 人就 上開犯行，與綽號「歐陽」之成年人及該集團不詳成年成員 間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「 發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情 節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問 其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未 經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組 織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬 單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而 觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律 概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意 思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視 個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後， 原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為 間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯 論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階 段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論 併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐 欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其 參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意 義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一， 依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應 屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人 民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之 犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其 犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以 行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪 行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中
，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為， 侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加 重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之 繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為 割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從 一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意 旨參照）。被告2 人於107 年4 月間（4 月18日前）某日起 參與本件詐欺集團犯罪組織後，首次詐欺取財犯行即於同年 4 月18日，由該集團不詳成年成員向被害人王○○○施用詐 術，使被害人寄出前揭內含存摺、金融卡之帳戶包裹後，再 由被告2 人於同年4 月21日領取該包裹，而觸犯組織犯罪防 制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織、刑法第339 條之 4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，因被告2 人參 與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用詐術對 被害人詐取財物，行為間具有局部同一性，在法律上應評價 為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三 人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官起訴意旨認應予分論併 罰云云，尚有未洽。
叄、本院撤銷原判決、自為科刑審酌及沒收事項說明暨不予強制 工作宣告之裁量：
一、原審以被告2 人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見； 惟被告2 人所犯參與犯罪組織、加重詐欺取財等2 罪，雖係 依想像競合犯規定從一重論以加重詐欺取財罪，然所犯輕罪 即組織犯罪防制條例關於宣告保安處分之規定，並非當然被 重罪所吸收，仍應一併適用，且法院於個案審理應就預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內予以具體 審酌（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定 意旨參照，詳後述），原審未及就此部分為裁量說明，逕認 無割裂適用輕罪即關於組織犯罪防制條例宣告強制工作規定 之情形，容有未當；檢察官上訴意旨仍執被告2 人所犯2 罪 為數罪關係，且應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭 知強制工作云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處， 自應由本院將原判決其附表編號1 部分予以撤銷改判，原判 決對被告2 人所定之應執行刑，亦因本院上開撤銷而失所依 附，應併予撤銷之。
二、爰審酌被告2 人正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟加 入詐欺集團擔任車手而共同從事詐騙犯行，造成被害人王○ ○○之帳戶無端淪為詐騙集團之人頭帳戶，嚴重影響人與人 間之互信基礎及社會經濟秩序，其等犯罪動機、目的及手段
均應受非難，並考量被告2 人於該詐欺集團之角色分工及參 與程度僅為車手，被告2 人犯後雖坦承犯行然未能與被害人 王○○○達成和解，兼衡被告蔡嘉宸自陳教育程度為國中畢 業，未婚，曾做過KTV 服務生，家庭經濟狀況勉持，被告顏 國峯於警詢及原審自陳教育程度為高職肄業，未婚，曾幫忙 家裡工作，家庭經濟狀況小康（見原審3118卷第236 頁）等 一切情狀，分別量處如主文之㈠、㈡所示之刑。三、復按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後 段之參與犯罪組織罪，及刑法所定加重詐欺取財等罪，依刑 法第55條之規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時， 於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍 內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣 告刑前強制工作。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第 3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及首次所犯之加重詐欺取 財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯 輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸 收，仍應一併適用，然此仍應視行為人行為之嚴重性、表現 之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯 治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符 合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定宣 告刑前強制工作，賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量 權（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意 旨參照）。茲考量被告2 人參與本案詐欺集團犯罪組織係擔 任車手，屬該組織之下層位階，行為表現之危險性程度不高 ，認對被告為前揭自由刑之宣告，應可矯治並預防其等再度 危害社會，此外，亦查無其等有何遊蕩、懶惰成習之情，自 無需預防矯治其具有之社會危險性而有宣告強制工作之必要 ，爰認本件以不對被告為強制工作之諭知為宜，附此敘明。四、扣案之IPHONE行動電話1 支，為被告蔡嘉宸所有供聯繫上手 所用之物，業據其自陳在卷（見原審3118卷第226 頁），應 依刑法第38條第2 項規定，於被告蔡嘉宸所宣告罪刑項下， 併予諭知沒收。其餘扣案之被告蔡嘉宸衣物，則與本件犯行 無關，爰不予宣告沒收。又本案查無證據證明被告2 人有何 實際之不法報酬或分紅，亦無未扣案之犯罪所得應予沒收及 追徵價額之問題，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告2 人就犯罪事實欄一所為，另涉犯洗錢 防制法第14條第1 項之一般洗錢罪嫌等語（見起訴書第7 頁 ）。然查，本件被告2 人首犯之三人以上共同犯詐欺取財部
分，其詐騙所得財物係被害人王○○○前揭帳戶之存摺、金 融卡業經本院認定如上，此部分犯行並未涉及各該帳戶內之 資金往來，自不該當洗錢行為所指掩飾、隱匿不法金流移動 之要件，不得以一般洗錢罪責相繩，惟公訴意旨認此部分與 經本院上開論罪科刑之三人以上共同犯詐欺取財罪間，具有 想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知， 併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。