臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第323號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 彭劭琦
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院108
年度訴字第171號，中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第1713號），提起上訴，
本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、彭劭琦明知黃鉦鈞（檢察官另行簽分偵辦）及其他真實姓名 年籍不詳之成年人所組成詐欺集團，係以3人以上之分工方 式詐騙，再由車手提領後上繳回集團，而組成具有持續性及 牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，竟於民國108年3月22日前 某時加入該集團，圖謀提領款項之不法利益，擔任該集團中 之車手工作，而參與該犯罪組織，並與黃鉦鈞及所屬成年成 員彼此間，共同基於意圖為自己不法所有之3人以上詐欺取 財之犯意聯絡，彭劭琦於108年3月25日晚間，先聽從黃鉦鈞 指示前往新竹縣竹東鎮河濱公園球場取走聯繫用之工作手機 ，再推由集團中某一成年成員先於108年3月26日14時20分許 ，撥打電話予徐連傑，冒充為徐連傑之子佯稱遭人綁架，再 將電話交由另名成年成員扮演之債主對徐連傑討債，經徐連 傑之妻當場與其子聯絡，經其子告稱人在上班，徐連傑獲悉 此為詐欺集團手法，遂經由其妻報警，徐連傑並佯允諾依該 詐欺集團成員指示，攜帶現金新臺幣（下同）23萬元前往苗 栗縣造橋鄉大西郵局附近，將上開款項置放於詐欺集團成員 所指示之某車輛右後車輪上即作勢離開，彭劭琦則依該集團 成年成員指示前往取款，欲將領得之款項上繳集團成員，惟 警方已事先接獲報案而於現場埋伏，嗣彭劭琦取款完畢，遂 於同日15時55分許，在苗栗縣○○鄉○○○街00號前當場逮 捕彭劭琦，並起獲上開贓款及黃鉦鈞交付其作為聯繫詐欺事 宜之IPHONE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡） ，彭劭琦因而共同詐欺取財未能得逞。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至之4所定情形，均容許作為證據（104年度台上字第 2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調 查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢 察官、被告彭劭琦於原審、本院審理時對於證據能力均未聲 明異議，檢察官於本院準備程序及審理時亦均同意具有證據 能力，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據， 作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列 之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員 依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調 查程序，依法亦得作為判斷之依據。
三、復按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證 人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定 ，自不得作為認定被告犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是 本院下述所引證人警詢筆錄僅於所犯詐欺取財部分具證據能 力，於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時則無證據能力 ，應予釐清說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告自警、偵訊、原審訊問、準備程序
、審理暨本院審理時均坦承不諱（見108偵1713影卷第35至4 9、117至119頁；108聲羈31卷第19至22頁；原審卷第21至26 、43、50至51頁，本院更審卷第77頁）），核與被害人徐連 傑於警詢之指訴（見108偵1713影卷第47至53頁）相符。復 有被告持用工作手機通話紀錄之截圖（見108偵1713影卷第 77至85頁）、被告取款及遭查獲時之照片（見108偵1713影 卷第87至95頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表、贓物認領保管單（見108偵1713影卷第59至69頁） 及扣案之IPHONE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡）可資佐證。足見被告前揭自白與事實相符，堪予採信。二、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件行為 為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為 ，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨 參照）。且正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告所加入 之詐欺集團，成員包括被告本身、黃鉦均及指揮統籌管理、 實際施用詐術者，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪 ，被告為圖不法報酬決意參與該集團，負責提領款項之車手 工作，使該集團得以順利完成詐欺取財之行為，顯係基於自 己犯罪之意思參與該集團之分工。且一般詐欺集團皆以電信 系統向不特定人施用詐術，使不特定人陷於錯誤，依指示交 付款項，組織縝密，分工精細，且須投入相當之成本、時間 ，自屬3人以上組成，具持續性及牟利性，以實施詐術為手 段之有結構性之犯罪組織，而佯稱親友遭綁架索款及冒充親 友名義借款，乃為一般詐欺手法，此亦為被告所得知悉。再 依被告於警詢供稱：是黃鉦鈞介紹我加入擔任詐騙集團的車 手，我總共領了2次，我每次取款都是黃鉦鈞先通知我前往 拿取工作手機後再由其他人指示我前往取款，工作手機中通 聯對象「白骨精孫悟空」每次聯繫我的時候都是不同人，因 為我認得黃鉦鈞的聲音，所以可以區別是不同的人聯絡，黃 鉦鈞應該是擔任車手頭的角色，他好像能指揮及派遣3、4個 車手（見108偵1713影卷第41、43、45頁）。於偵訊時供稱 ：黃鉦鈞說我可以獲得領款的5％，黃鉦鈞有跟我講老闆叫
邱明（見108偵1713影卷第118頁）。於原審並坦承其所加入 之集團成員有3人以上，黃鉦鈞是幫老闆找下面的人，像我 這樣底下我聽他說就有4個人，跟我說其他人都沒有被抓， 很安全，我總共去領過3次錢，第1次在臺北，第2次在高雄 ，這2次都有領到錢，第3次在苗栗就被抓（見原審卷第23、 24、51頁）。足見被告對於集團成員中有3人以上，且該集 團運作具有持續性、牟利性等情，均甚為清楚。三、綜上所述，被告前揭自白與事實相符，本案犯罪事證業臻明 確，其犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪等犯行，均 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。而刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相符，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再 罪責原則為刑法之大原則，其含義有二，一為無責任即無刑 罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者 不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自 己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其
主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所 欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高 低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事 審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當 其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相 關，對同一法益侵害雙重評價，為過度評價；對法益之侵害 未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價， 俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個 人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之 多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會 法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係 成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪 組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參 與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯 罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為 其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與 犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯 加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第 1066號判決意旨參照）。
二、故核被告本案所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之 3人以上共同加重詐欺取財未遂罪。
三、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為 ，應同負全部責任。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 ；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立。是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構 成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪 事實之部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正 犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段
之犯行，且與被害人聯絡之成員間或有互不相識之情形，然 被告可得而知該詐欺集團佯以親友遭綁架為由，藉以詐騙被 害人財物之犯罪手法，顯仍以自己犯罪之意思，加入該詐欺 集團，並分擔實際提領贓款之工作，堪認係在合同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以 達犯罪之目的，參諸上開說明，仍應就所參與取款之犯行， 對於全部所發生之結果，共同負責。故被告與黃鉦鈞及其他 詐欺集團成年成員，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
四、被告以一行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，依刑法 第55條前段從一重之加重詐欺取財罪處斷。檢察官就被告此 部分罪數，認應論以數罪等語，尚有誤會。
五、又被告前曾於104年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒 刑2月確定，於105年12月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且 其於本案前除犯依累犯論處之罪刑外，另亦有傷害之犯行紀 錄，足見其對刑罰反應力薄弱，審以其本案適用累犯加重其 刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認被告 本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、被告著手於上開詐欺行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。並與累犯加 重部分，先加後減之。
七、原審法院因認被告罪證明確，適用前述論罪科刑法律規定， 予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告不思 以正途獲取財物，竟貪圖不法利益，依詐騙集團成員指示收 取民眾遭騙款項，擔任最下游之車手工作，與其他成員分工 合作以遂行詐欺取財犯罪行為，所為嚴重危害社會治安，對 善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅，應予譴責非難，惟念 及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，復斟酌本案及時為警 查獲，幸未造成被害人損失，且已發還被害人受詐騙之款項 ，兼衡被告自述為高中畢業之智識程度，目前積極應徵工作 之經濟狀況及未婚、有1名論及婚嫁之越南籍女友、父親入 監服刑、母親患有憂鬱症，被告現與奶奶同住之生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑7月，暨認「扣案之IPHONE廠牌手 機1支（含扣案之門號0000000000號SIM卡1枚），係共犯黃 鉦鈞指示被告前往新竹縣竹東鎮河濱公園球場取走之聯繫用 工作手機，雖非被告所有，惟被告有保管使用之事實上處分 權，爰依刑法第38條第2項規定諭知沒收（最高法院107年度 台上字第1109號判決意旨參照）。至扣案之HUAWEI手機1支
（含0000000000號SIM卡1枚），雖為被告所有，然被告於本 院審理時供稱與本案無關等語，且無證據證明與本案有關， 爰不予宣告沒收，末此敘明。」經核所為認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
八、檢察官上訴意旨再以本案應就被告參與犯罪組織及加重詐欺 取財應論以數罪等情為由，指摘原判決不當，此部分理由已 詳見前述，此部分上訴為無理由，茲不再重複贅述。至檢察 官另上訴意旨以本案應宣付強制工作一節。衡諸該組織犯罪 防制條條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上原係對於 有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置， 修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性 解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治 其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之 解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯 罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來 行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於 有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內 ，固得由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制 工作（最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定意旨參照 ）。而本件被告因貪圖擔任「車手」報酬之利益而參與詐欺 集團之犯罪組織，但觀之其在犯罪分工中，單純為接收指令 領取詐騙所得款項，地位屬詐欺集團最末端成員，分配利益 低，且需與被害人所交付贓款直接面對，被查緝風險最高， 其行為之嚴重性在組織中相對較低，在本案呈現之危險性非 高，加以其對於本身犯行均坦承錯誤，頗具悔意，本院認前 開科刑之儆懲，已足以達到矯治目的所需，為符合比例原則 ，並無再令其受刑前強制工作之必要。此部分上訴意旨所指 亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官韓茂山提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日