臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第315號
上 訴 人
即 被 告 張叔銘
選任辯護人 林堡欽律師（法扶律師）
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度
訴字第356 號中華民國108 年6 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第2722、3110號），提起上訴
，經本院判決（前審案號：108 年度上訴字第1676號）後，由最
高法院以109 年度台上字第3549號刑事判決撤銷發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於參與犯罪組織及共同加重詐欺取財既遂部分，均撤銷。
張叔銘共同犯三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之iPhone6 手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、張叔銘於民國107 年4 月27日至108 年2 月1 日在臺北監獄 執行期間，經身分不詳綽號「阿政」之受刑人引介，得知參 與詐欺犯罪組織集團管道。嗣於108 年2 月1 日出監後之同 月下旬某日，張叔銘即以「阿政」提供之電話與該詐欺集團 成員聯絡，得知工作係擔任集團之「車手」，出面向被害人 拿取財物，並領取3%之報酬後，明知該詐欺犯罪組織集團係 3 人以上、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結 構性組織（無證據證明有未滿18歲之未成年人參與），且擔 任車手之工作係與其他集團成員各自分工，互相合作，竟基 於參與犯罪組織之犯意，加入該詐欺犯罪組織集團，同意擔 任向被害人拿取財物再轉交上手之車手工作，並以搭配門號 0000000000號之iPhone6 手機作為聯絡工具。謀議確定後， 張叔銘與其所屬詐欺組織集團成員間，即共同基於意圖為自 己不法所有、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺 取財與行使偽造公文書之犯意聯絡，而為下列詐欺犯行【後 述犯罪事實一、㈡部分，業經前審及最高法院駁回上訴確定
，不在本案審判範圍】：
㈠於108 年2 月26日下午1 時許，上開詐欺組織集團某成員佯 裝為張警官，撥打電話向住在新北市新莊區之蔡有妹佯稱： 你涉嫌毒品案件，有人冒用你的名義開設人頭帳戶，並把贓 款新臺幣（下同）68萬元放在該帳戶，你是共犯，必須監管 帳戶，並把68萬元提領出來，以確保安全云云。同日下午3 時許，該集團成員並指示蔡有妹前往住處附近超商領取假冒 臺灣臺北地方法院並蓋有偽造關防（大印）之「法院公證清 查帳戶108 年度刑偵字第B3-7號、臺灣臺北地方法院公證資 金新台幣陸拾捌萬元整」之傳真偽造公文書1 紙（署名「法 院清查官汪怡君」、「清查執行官李永明」、「特偵主主任 ：王文和」），蔡有妹因此陷於錯誤，遂於同日下午4 時許 ，自其郵局帳戶中提領68萬元現金。張叔銘隨後即依集團成 員指示，於同日下午4 時30分許抵達蔡有妹住處門口，佯稱 係法院替代役人員，並將搭配門號0000000000號之iPhone6 手機交與蔡有妹與集團成員對話，於取信蔡有妹後，收取68 萬元後離去，並交付予身分不詳之上手，而取得酬勞11,000 元。
㈡緣於108 年2 月20日下午2 時許至2 月22日上午9 時許之間 ，上開詐騙組織集團數名成員先後假冒國泰人壽保險公司職 員、專員、林科長，以電話向住在彰化縣員林市之張蕉佯稱 ：有一位民眾陳美華冒用你的名義申請保險金，並冒用你的 名義在國泰世華銀行及中國信託銀行開設帳戶，已經凍結了 ，並已向板橋警察局報案要作筆錄，你涉嫌非法擾亂金融秩 序，要向黃立維檢察官申請分案調查，林科長可以擔任你的 保人，但必須保密，不可向家人訴說云云。嗣於108 年2 月 22日上午9 時許、2 月25日上午9 時許、3 月4 日上午9 時 許，詐騙集團成員接續冒用黃立維檢察官名義，向張蕉表示 要監管帳戶云云，張蕉因此陷於錯誤，遂於各日領取46萬元 、47萬元、70萬元現金後，交與前來取款之其他車手成員（ 前開部分，無證據足認張叔銘有參與其中）。迨於108 年3 月5 日上午9 時許，上開詐騙組織集團成員再次冒用林科長 、黃立維檢察官向張蕉佯稱：你所涉案件即將結案，之前交 付的163 萬元準備匯回你的帳戶，但須先繳交50萬元保證金 云云，然張蕉表示已無存款必須借貸等語，該詐騙集團成員 遂指示張蕉向親友借款。嗣經張蕉於同日下午2 時許向胞妹 提出借款之請求時，經胞妹告知遭到詐騙，張蕉始恍然大悟 ，遂前往派出所報案，並配合警方偵辦，以伺機緝捕。嗣於 108 年3 月6 日上午9 、10時許，冒用林科長及黃立維檢察 官名義之詐騙集團成員再次與張蕉聯繫，並相約於同日下午
3 時15分在彰化縣○○市○○路000 號對面高架橋下見面取 款。嗣後，詐騙組織集團成員即指示張叔銘自臺北市搭乘高 鐵南下至彰化縣田中鎮高鐵站，經轉搭計程車至上開該地點 與張蕉見面後，張叔銘即向張蕉佯稱係法院替代役人員，並 將搭配門號0000000000號之iPhone6 手機交與張蕉接聽，欲 繼續取信張蕉，旋於取得偽裝為現金50萬元之麵線1 包時， 即經埋伏之員警當場逮捕，並扣得張叔銘所有之上開iPhone 6 手機1 支、牛皮紙袋5 個及門號0000000000號SIM 卡1 張 ，張叔銘及其所屬詐欺集團之詐欺犯行始未得手【此部分犯 罪事實，業經前審及最高法院駁回上訴確定，不在本案審判 範圍】。
二、案經蔡有妹訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查檢察官、上訴人即被告張叔銘 （下稱被告）及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，均表示同意有證據能力或無意見（見本院 上更一卷第78至80、117 至119 頁），本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能 力。
二、次按「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經 踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據 」，組織犯罪防制條例第12條第1 項定有明文。本案關於證 人即告訴人蔡有妹之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作 成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名 之證據，是本判決所引用證人蔡有妹未經訊問證人程序所為 之陳述，均僅於認定上開被告犯加重詐欺或一般洗錢罪部分 具有證據能力，先予敘明。
三、又按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引 用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，
與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員 違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告張叔銘於警詢、偵訊、原審、前審 及本院審理時，均坦承不諱（見偵3110卷第9 至13、15至19 、68至69頁、偵2722卷第13至18、105 至107 、170 至171 頁；原審卷第32至35、54、143 、149 至150 頁；前審卷第 127 、163 至164 頁；本院上更一卷第77、80、120 至122 頁），核與證人即告訴人於警詢之證述情節（見偵字3310卷 第21至23、25至27頁）相符，並有新北市政府警察局新莊分 局中港派出所受理刑事案件報案三聯單（見偵字3110卷第29 頁）、偽造之「法院公證清查帳戶108 年度刑偵字第B3-7號 、臺灣臺北地方法院公證資金新台幣陸拾捌萬元整」傳真公 文書（見偵字3110卷第31頁）、車手交易監視器畫面擷畫面 （見偵字3110卷33至34頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵2722卷第25至31頁） 、查獲照片（見偵2722卷第73至75頁）、通聯調閱查詢單（ 見偵2722卷第179 至183 頁）在卷，及iPhone 6手機1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告 前揭任意性自白與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被 告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪說明：
一、按犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為 立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固 定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條 例第2 條定有明文。又共同正犯之成立，只須具有犯意之聯 絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法， 亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可 。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的 者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯 意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字 第862 號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高
法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照 ）。另按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動 為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於 該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、 操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各 該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其 他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違 法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至 行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之 想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過 度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為 ，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容 、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社 會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目 的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局 部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與 一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實 行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區 隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而， 行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時 觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織 之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一 致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不 相契合。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數 計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數； 核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害 之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不 同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐 欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法 益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想 像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為 避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一 參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘 地（最高法院107 年度台上字第1066號判決參照）。二、查被告依詐騙集團上游成員指示執行詐欺取財行為之方式， 係先由機房人員撥打告訴人電話騙取現金後，被告再依集團 指示與告訴人會面、取款，得款後再交與前來取款之其他集
團成員，顯見該詐欺集團內部有分工結構，屬3 人以上以實 施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。 是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯組織犯罪條例第3 條 第1 項之參與犯罪組織罪、刑法第216 條、第211 條之行使 偽造公文書罪及第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人 以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（詐騙被害 人蔡有妹部分）。
三、被告參與犯罪組織且以一行為同時冒用政府機關及公務員名 義詐欺取財、行使偽造公文書之犯行（詐騙被害人蔡有妹部 分），犯罪目的單一，依一般社會通念，應屬想像競合犯， 依刑法第55條前段規定，從重論以加重詐欺罪名。四、詐欺組織集團內部成員眾多，分工負責，有「一線」撥打電 話實施詐欺之人，有「二線」、「三線」轉接人員，如本案 中冒用員警、檢察官身分者即是，亦有負責提領或拿取被害 人款項之「車手」，渠等彼此分工，相互依存，不可或缺， 以遂行詐騙犯行，領取詐騙所得，並防止遭到偵查機關查獲 。本案被告既明知與其他詐欺集團成員之分工內容，進而擔 任取款車手，並約定以取款金額3%為酬勞，則被告顯係基於 正犯之犯意，共同參與詐騙集團之任務分配，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為以達詐欺犯罪之目的，自 應與其他詐欺集團成員共負正犯責任。
肆、刑之加重或減輕：
一、被告前曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度易字 第1094號判決判處有期徒刑10月確定，於108 年2 月1 日執 行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。 被告於上開有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌被告正值青春年少，身體 健康，卻不依循正途努力賺錢，無視國家政府積極掃蕩詐欺 集團，戮力滌除詐騙產業輸出國之惡名，僅因擔任車手容易 賺錢，即貪圖不法利益，甘於輕鬆工作，甫於執行完畢出監 ，即率爾加入詐騙集團擔任車手，使詐騙集團獲取不法所得 ，致被害人蒙受重大損失，難以追償，顯見觀念偏差，行為 非常不當，具有特別之惡性，且對刑罰之反應能力薄弱，先 前入監執行之矯正效果欠佳，因此加重其所犯加重詐欺取財 罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑 相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
二、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機
關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不 知犯罪人為何人者，均屬之。又該條規定之自首，祇以犯人 在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足 ，至其方式係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之 ，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制（最高法院91年度台 上字第6368號判決參照）。本案被告於108 年3 月6 日下午 擬向張蕉取款時，遭埋伏之警員當場逮捕（即犯罪事實一、 ㈡部分）後，在警方發覺前，被告旋即於翌日警詢時主動供 出其涉有犯罪事實一、㈠所示對告訴人詐欺取財之犯行，並 進而接受裁判等情，業經承辦警員張首意證述明確（見前審 卷第169 至173 頁），並有彰化縣警察局員林警分局刑事案 件報告書（見偵2722卷第3 至4 頁）、被告之警詢筆錄（見 偵2722卷第17至18頁）在卷可稽。是就被告如犯罪事實一、 ㈠所示犯行，應成立自首，爰依刑法第62條前段規定減輕其 刑，並先就累犯加重其刑後，再依自首規定減輕之。三、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權 之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量 刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號 判例要旨參照）。查被告所屬詐騙組織集團冒用偵查機關及 公務員名義欺騙良善民眾，危害程度非輕，被告前揭犯罪情 狀，顯無有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，宣告法定低度刑，猶嫌過重等情形。被告上訴主張原審未 依刑法第59條規定減輕其刑云云，自非可採。伍、不另為無罪諭知之說明：
一、公訴意旨另以：犯罪事實一、㈠部分，被告向告訴人收取68 萬元現金後，依集團成員指示，前往新北市板橋殯儀館，將 款項放置在指定地點後離去，以此方式掩飾、隱匿贓款去向 及所在。嗣於同日晚間6 、7 時許，再依集團成員電話指示
，前往臺北市文山區木柵動物園外等候，此期間電話均未中 斷，迨至另名身分不詳之成年男性集團成員前來確認後，再 交付11,000元之酬勞。因認被告另涉犯洗錢防制法第14條第 1項之洗錢罪云云。
二、惟按對於洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得 財物或利益之來源合法化。因此，是否構成洗錢罪，應以行 為人有為逃避或妨礙所犯特定犯罪之追查或處罰之犯意及行 為，始克相當。職此，應就犯罪全部過程加以觀察，包括有 無因而使特定犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、 所在、所有權或其他權益改變，因而妨礙特定犯罪之追查或 處罰，或有無阻撓或危及對特定犯罪所得之財物或財產上利 益來源追查或處罰之行為在內；若非先有犯罪所得或利益存 在，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手 段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來 源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防 制法所規範之洗錢行為（最高法院106 年度台上字第269 號 判決意旨參照）。又依洗錢防制法之規定，掩飾刑法第339 條詐欺取財犯罪所得去向之行為，固可構成洗錢罪，然本案 被告僅負責拿取告訴人遭騙款項，再交付其他詐騙集團之上 手成員，僅係將從事詐欺取財之犯罪所得置於詐騙集團實力 支配之下，核屬遂行詐欺取財罪中「取財」之構成要件行為 ，並未將犯罪所得移轉予非詐欺集團成員，或變更犯罪所得 存在狀態，以達成掩飾隱匿效果，該贓款係被告交由詐騙集 團成員掌控，並非「漂白」贓款使之合法化或妨礙金融秩序 ，亦無證據足認被告有以「不正方法」取得他人向金融機構 申請開立之帳戶之情事。故被告前揭犯行，難認該當洗錢防 制法第14條第1 項之洗錢罪。因公訴意旨認此部分與有罪部 分具有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則， 就此部分自不另為無罪之諭知。
陸、撤銷改判之理由：
一、原審經審判結果，以被告參與犯罪組織及上開加重詐欺取財 均犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠被告參與犯罪組織且以一行為同時冒用政府機關及公務員名 義詐欺取財、行使偽造公文書之犯行（即詐騙被害人蔡有妹 部分，為首次詐欺犯行），犯罪目的單一，依一般社會通念 ，應屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從重論以加重 詐欺罪，有如前述，原審就被告所犯參與犯罪組織罪、加重 詐欺取財罪，為數罪關係，應予分論併罰云云，容有違誤。 ㈡原判決未及依最高法院108 年度台上大字第2306號裁定意旨 ，綜合考量被告行為嚴重性、表現之危險性、對於未來行為
之期待性等一切情狀，決定應否對被告宣告強制工作，亦有 未合。
㈢綜上所述，被告上訴意旨以原審就參與犯罪組織犯行與詐騙 告訴人犯行未依想像競合規定論罪，及原審逕予諭知強制工 作不當為由，指摘原判決違誤，為有理由，應由本院將原判 決關於被告部分，予以撤銷改判。
二、爰審酌被告所屬詐騙組織集團冒用偵查機關及公務員名義欺 騙良善民眾，足以引發人民對公務機關之猜忌，減損司法威 信，並侵蝕國民間之信任基礎，危害程度非輕，且迄今未與 告訴人和解或賠償損害；並考量被告犯罪之動機、目的、手 段，及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳教育程 度為高中肄業、入監前從事殯葬業、無需扶養之人等一切情 狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
三、強制工作與否之說明：
㈠按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之 執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯 罪防制條例第3 條第3 項定有明文。次按刑法第55條之想像 競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋， 可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各 罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數 罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果， 自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪 之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法 者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的 。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標 準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過 度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此 所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名 之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收 及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷 之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保 安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應 一併適用，此與罪刑法定原則無違。又106 年、107 年間2 次修正後之組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織 ，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有 持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並 對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「 參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規 定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危
險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。 然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯 罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正 後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋 原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社 會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋 方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪 組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行 為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有 預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內， 由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作 。是故，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重 詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防 矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依 組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工 作（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意 旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。 ㈡查被告在本案詐欺集團中，係負責依上級成員指示向被害人 取款，非居於核心或重要地位，且其加入該詐欺集團期間尚 非甚久，參與詐欺集團之程度尚非甚深、角色分工屬於下層 成員，經本案論罪科刑之處罰，應已足以促其心生警惕，嚇 阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯 治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，爰不依組織 犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知強制工作。柒、沒收與否之說明：
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。至於有無犯罪所得、所得數額， 係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬 犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證 明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院 104 年度台上字第3937號判決參照）。查被告供稱參與詐騙 集團之酬勞，係約定提領金額之3%，尚屬一般從事車手任務 之行情代價，因無其他證據足認被告有獲取較高報酬之情事 ，則其領取被害人款項後其他交付上手成員之款項不能認為 係犯罪所得。查被告於偵、審中供稱其擔任車手詐騙犯罪事 實一、㈠所示告訴人蔡有妹後取得之酬勞為11,000元，雖僅
約1.6%，與原先之約定有距，惟並非顯不合理，因未扣案， 應依前揭規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案之iPhone6 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），雖被告供稱係向朋友借來的，朋友也是向別人拿的等語 ，然其無法說明確實來自何人，且手機已屬舊款，價值不高 ，取得容易，復為被告所使用，所插用之門號0000000000號 SIM 卡之申登人亦為被告（見偵2722卷第179 至181 頁通聯 調閱查詢單），堪認該手機係被告所有；又被告供稱有使用 該手機、門號與上游聯絡，並交與告訴人與上游聽講後再拿 取告訴人之款項，足認係供犯罪事實一、㈠所示對告訴人詐 欺取財犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收 。
三、至於：①扣案之牛皮紙袋5 個，依被告所述，係被告在犯罪 事實一、㈠所示對告訴人詐欺取財之後購買，與犯罪事實一 、㈠無關（見本院卷第78頁）；②扣案之門號0000000000號 之SIM 卡1 張，申登人係被告之母潘小華，有通聯調閱查詢 單（見偵2722卷第181 至183 頁）及被告戶籍查詢資料（見 偵3110卷第37頁）在卷可稽，且依被告所述，係其母所有， 為供日常生活所用，堪認並未用於本件犯行，與本案犯罪無 關，均無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第62條前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰偵查起訴，檢察官李月治到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣憲
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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