臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第290號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖献義
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度
訴字第149 號中華民國108 年1 月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第28969 號、第33634 號、10
6 年度少連偵字第253 號；併辦案號：107 年度少連偵字第22號
），提起上訴，本院判決後經最高法院部分發回更審，更為判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○犯如其附表一編號1 所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○○為配合某詐欺集團之運作，於民國105 年11月間某日 起，與3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性 之結構性組織之詐欺集團成員謀議，由其負責蒐集人頭帳戶 提供予該詐欺集團使用及提領被害人遭詐欺而匯入人頭帳戶 內款項，另由張○昊（所犯加重詐欺取財非行，業經少年法 庭裁定交付保護管束確定）、何彥篁（所涉加重詐欺取財罪 嫌，另案審理）等人共同組成詐欺車手集團，擔任提領詐欺 款項，俗稱「車手」之工作。乙○○即於106 年5 月3 日前 某日，向陳正芳（所犯幫助詐欺罪，業經判處罪刑確定）表 示欲以每本金融機構帳戶新臺幣10,000元之價格收購人頭帳 戶，嗣陳正芳即於106 年5 月3 日下午某時，向邱大展、邱 秀翎（2 人所犯幫助詐欺取財罪，業經判處罪刑確定）收取 邱秀翎申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之 存摺、金融卡及密碼後交予乙○○。
二、乙○○取得上開邱秀翎金融機構帳戶之存摺、金融卡及密碼 後，即基於參與犯罪組織之犯意及與該詐欺集團成員意圖為 自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡
，先由乙○○將上開邱秀翎之金融機構帳戶告知該詐欺集團 成員作為收取詐欺款項使用，並將金融卡及密碼交予張○昊 ，而該詐欺集團不詳成員，即分別於附表所示時間，以附表 所示之詐欺手法，致丙○○陷於錯誤，分別將附表所示之款 項匯至上開邱秀翎之中國信託銀行帳戶後，該詐欺集團成員 旋而通知張○昊提領該等款項，張○昊再將上開邱秀翎金融 機構帳戶之金融卡及密碼轉交何彥篁，並指示何彥篁前往取 款，何彥篁即於附表所示提領時間，前往附表所示地點設置 之自動櫃員機，持上開邱秀翎之金融機構帳戶金融卡提領如 附表所示各筆款項後，將領得之款項交予張○昊，乙○○再 以其持用之ASUS廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM 卡） 與張○昊聯繫，並於同日晚間前往張○昊位於臺中市太平區 樹孝路住處向張○昊收取款項，張○昊於扣除其與何彥篁分 別依提領金額2％、3％計算之報酬後，即將剩餘之款項28,5 00元交予乙○○。
三、案經丙○○訴由內政部警政署刑事警察局移送及臺中市政府 警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院前審108 年度上訴字第967 號案件判決後，檢察官僅就 被告乙○○所犯參與犯罪組織及對告訴人丙○○犯加重詐欺 取財部分上訴第三審，被告則全部上訴。嗣經最高法院109 年度台上字第4215號刑事判決，就被告上揭參與犯罪組織及 加重詐欺取財部分，判決撤銷發回更審，並駁回其他上訴。 準此，本院審判範圍，僅原判決附表一編號1 並參與犯罪組 織罪等裁判上一罪部分。
二、檢察官、被告及辯護人於本院審理時，對於本案具傳聞性質 之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證 據，亦屬合法取得。本院審酌該等證據作成及取得之程序均 無違法之處，除證人丙○○於警詢中未經具結所為關於被告 涉犯違反組織犯罪防制條例罪之陳述，依組織犯罪防制條例 第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可 作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第79頁、第111 頁），並經告訴人丙○○於警詢中指述（見 他字第6370號卷第64至66頁）、證人陳正芳、邱大展、邱秀 翎於偵查、原審及張○昊於偵查中證述明確（見偵字第2896 9號卷第87至88頁、第96至97頁，原審卷②第5至15頁），暨
有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局 豐原分局神岡分駐所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案 件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表在卷可稽（見 他字第6370號卷第64頁、第66至67頁），而可認定。參、論罪之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告乙○○係於105 年11月間起加 入該詐欺集團，且於106 年4 月21日後繼續參與該詐欺集團 犯罪組織並為附表所示犯行，而組織犯罪防制條例第2 條於 106 年4 月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後 該條例第2 條第1 項、第2 項規定為：「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即 實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處 所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107 年1 月3 日修正公布第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪組織，指三人 以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾 五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之 有結構性組織。」，則依106 年4 月19日修正後之組織犯罪 防制條例所規定之犯罪組織，係「三人以上，以實施強暴、 脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之 罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，始構成 犯罪組織，而107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例 所規定之犯罪組織，則僅要是「三人以上，以實施強暴、脅 迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪 ，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構 成犯罪組織。惟依上開修正後之規定，被告乙○○就加入詐 欺集團而違反組織犯罪條例部分之罪，均該當參與犯罪組織 之要件，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較，應 依一般法律適用原則，適用現行有效之修正後規定。二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1 項第2 款之三人以上 共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之 參與犯罪組織罪。又本件詐欺集團成員係透過網際網路盜用 他人之FACEBOOK（臉書）帳號刊登公開販售手機之不實訊息 而對公眾散布，雖另該當刑法第339條之4第1 項第3 款「以 廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對 公眾散布而犯之」之加重要件，然被告於該詐欺集團僅負責 提供人頭帳戶及提領詐欺款項之工作，且該詐欺集團之分工
縝密，各司其職，尚難認被告對該詐欺集團成員係以網際網 路對公眾散布之手法而為詐欺取財犯行有所認識或知悉，是 依「所犯重於所知，從其所知」之法理，難認被告尚應與該 詐欺集團成員共同論以上開刑法第339條之4第1 項第3 款之 加重要件，附此敘明
三、本件詐欺集團之分工及運作，係由被告負責蒐集人頭帳戶提 供予該詐欺集團使用，再由該詐欺集團成員施行詐術，誘使 告訴人將款項匯入上開人頭帳戶後，再通知車手前往提領， 顯係需由多人縝密分工方能完成之組織性、集團性犯罪，各 角色彼此分工，各司其職，應認被告與該所屬詐欺集團成員 ，彼此間均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪 行為，被告仍應就該詐欺集團其他成員所為本案詐欺取財犯 行負共同正犯之責任。是被告與少年張○昊、何彥篁及其餘 詐欺集團成員就本件犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。又被告雖係與少年張○昊共犯本件犯行，然 並無積極證據足以證明被告明知或可得而知共犯張○昊係未 滿18歲，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段之規定加重其刑。
四、被告所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同犯詐欺取財罪，行 為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想像競合犯，依刑法第 55條規定，應從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。肆、撤銷改判之說明：
一、原審審理結果，以被告此部分罪證明確，依法論罪科刑，固 非無見。惟查：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1 項各 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重 詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否併依組織犯罪防制條例第 3 條第3 項規定一併宣告刑前強制工作，應視其行為之嚴重 性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施 與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必 要，且符合比例原則之範圍內，始應宣告刑前強制工作。原 審判決遽以科刑及保安處分之統一性或整體性之原則，認被 告所犯無強制工作規定之適用，難謂允當。
二、檢察官上訴指摘被告所犯參與犯罪組織罪，應與本案所犯加 重詐欺取財犯行分論併罰，並應併予宣告強制工作，均無可 採（強制工作部分，理由詳後述）；被告提起上訴否認犯罪 ，然本院業已詳予論述認定被告成立加重詐欺取財罪、參與 犯罪組織罪之理由，且被告於本院審理時並已坦認犯行，是 被告之上訴亦無理由。惟原審判決既有上開可議之處，仍屬
無可維持，應由本院將原判決關於被告犯如其附表一編號1 所示之罪及定應執行刑部分均予撤銷。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當 管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織， 分工擔任蒐集人頭帳戶及向提款車手收取被害人遭詐騙金錢 等工作，造成告訴人丙○○財產損失；並考量被告參與本案 犯罪動機、目的、手段、角色分工情形，暨自陳高中畢業、 已婚、入監服刑前於傳統市場協助阿姨販售豬肉、月薪3 萬 餘元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案ASUS 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被 告所有並供其與陳正芳、張○昊聯繫之用，此據被告供述明 確（見原審卷②第109 頁背面），應依刑法第38條第2 項前 段規定諭知沒收；犯罪所得28,500元雖未扣案，仍應依同法 第38條之1第1 項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1 項各款之加重詐欺 取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處 斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於 未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度 ，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範 圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強 制工作（最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意 旨參照）。本院審酌被告於本案負責蒐集人頭帳戶及向提款 車手收取告訴人遭詐欺而匯入人頭帳戶之金錢等工作，係聽 命於管理階層之指揮命令，居於組織下層之地位，難認其參 與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高，且於為本 案犯行之前，並無任何刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，難認其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪， 亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，反社會危險性非高 ，且被告參與本案詐欺集團後所涉之加重詐欺犯行，所受有 期徒刑之宣告，刑期非短，與被告犯行之可非難性核屬相當 ，應可使其記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的 及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本案尚未達 須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰 裁量不予宣告強制工作。檢察官上訴以被告既係參與犯罪組 織，即有令入勞動場所，施以強制工作之必要，尚無足採。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官蔡正雄提起上訴，檢察官
甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
┌──────────────────────────────────────────────────┐ │附表： │
├──┬────┬────────┬─────────────────┬───────────────┤ │編號│被害人 │詐騙之時間及方式│匯款時間、金額（新臺幣）及帳戶 │提領時間、地點、金額（新臺幣）│ ├──┼────┼────────┼─────┬────┬──────┼─────┬────┬────┤ │ 1 │丙○○ │詐欺集團成員透過│106.05.19 │15000元 │邱秀翎 │106.05.19 │某便利商│15000元 │ │ │ │網際網路盜用他人│ 02:20 │ │中國信託銀行│ 02:22 │店 │ │ │ │ │之FACEBOOK（臉書│ │ │帳號00000000│ │ │ │ │ │ │）帳號刊登公開販├─────┼────┤6300號帳戶 ├─────┼────┼────┤ │ │ │售手機之不實訊息│106.05.19 │15000元 │ │106.05.19 │某便利商│15000元 │ │ │ │，而丙○○於106 │ 02:25 │ │ │ 02:26 │店 │ │ │ │ │年5月18日晚間7時│ │ │ │ │ │ │
│ │ │40分許上網瀏覽網│ │ │ │ │ │ │
│ │ │頁時發現上開訊息│ │ │ │ │ │ │
│ │ │，誤信為真而陷於│ │ │ │ │ │ │
│ │ │錯誤，即透過LINE│ │ │ │ │ │ │
│ │ │通訊軟體與對方商│ │ │ │ │ │ │
│ │ │議購買之數量及價│ │ │ │ │ │ │
│ │ │格後，即於右揭之│ │ │ │ │ │ │
│ │ │時間將款項匯至對│ │ │ │ │ │ │
│ │ │方指定之帳戶。 │ │ │ │ │ │ │
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