臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第971號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 蕭吉原
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院108年度易緝字第33號中華民國109年7月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第126號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告乙○○（下稱 被告）無罪判決，並無不當，應予維持，並引用第一審刑事 判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告否認南投縣○○○○○○里 ○○○○○○○○○○○○○○號：Z0000000000000，下稱 系爭採驗尿液通知書回執聯）本人簽收欄係由其本人親自簽 名，爭執其上署押之真實性，原審未鑑定該署押是否為被告 所有，徒以被告之片面供述認定，恐有應調查之證據而未予 調查之違誤。又證人即南投縣政府警察局埔里分局隆生派出 所警員李哲宇、南投縣政府警察局埔里分局偵查隊偵查佐吳 旻蔚、余恆毅於原審審理時雖均證稱其等並未送達上開採驗 尿液通知書予被告，然非無可能另有其他派出所警員送達該 採驗尿液通知書，原審未調查系爭採驗尿液通知書回執聯真 正送達人為何人，遽認該採驗尿液通知書未合法送達予被告 ，亦率嫌速斷。綜上，請將原判決撤銷，更為適當合法之判 決等語。
三、經查：
(一)原判決已依據全案證據資料，詳為調查審酌，說明被告固坦 承本案施用第二級毒品犯行，但被告並非依法經拘提、逮捕 而得違反其意願命其強制採取尿液之犯罪嫌疑人，而是屬毒 品危害防制條例第25條第2項規定之毒品列管人口，警方依 據該條例規定雖得定期每3個月對被告採驗1次，但應遵循該 條例授權訂定之採驗尿液實施辦法第9、11條之法定程序， 於採驗前應以書面通知被告於指定之時間到場採驗尿液，於 被告無正當理由不到場時，方得報請檢察官核發強制到場（ 強制採驗尿液）許可書，對被告強制採尿。而系爭採驗尿液 通知書回執聯上雖記載「經通知後，該民（即被告）於應到
日期均不到驗」，本人簽收章欄內亦有簽署「乙○○」姓名 ，且李哲宇所持之臺灣南投地方檢察署檢察官強制到場（強 制採驗尿液）許可書，係以被告經通知後無正當理由未到場 ，而依採驗尿液實施辦法第11條向檢察官聲請強制採驗尿液 許可書，對被告強制採尿。但依相關警員李哲宇、吳旻蔚、 余恆毅於原審證述內容，其等均未送達採驗尿液通知書予被 告，亦不清楚係由何人送達，是系爭採驗尿液通知書回執聯 難認已合法送達予被告，警方未先以書面合法送達採驗尿液 通知書，通知被告到場採尿，即持強制採驗尿液許可書將被 告帶回採驗尿液，該程序已違背法定程序。衡酌被告所犯為 施用第二級毒品罪，屬於戕害自身之行為，行為所生危害非 重大，且施用毒品者施用毒品後，數日內尚能自尿液或毛髮 中檢出毒品成分，並無應立即對被告採尿否則無法保全證據 之急迫性；又採驗尿液屬於侵入式處分，施用毒品者是否有 施用毒品往往以驗尿報告為直接、有力之證據，若准予使用 未依法定程序取得之尿液檢驗報告作為被告論罪之證據，將 影響日後警方依法定程序取證之效果，亦不利於被告之訴訟 防禦，是依比例原則、法益權衡原則及毒樹果實原則等予以 衡酌後，認應排除本案警方未依法定程序所取得之被告尿液 、因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用。從而，本案除被 告自白外，無其他證據佐證被告自白與事實相符，不得僅以 被告之自白作為有罪之唯一證據，而為被告無罪之諭知。經 核原審判決認定之證據及理由，均無違證據及經驗法則。(二)系爭採驗尿液通知書回執聯本人簽收章欄內之「乙○○」姓 名究係何人簽署一節，經臺灣南投地方檢察官於原審判決後 ，主動分案將吳旻蔚、余恆毅列為他案被告偵辦，並將系爭 採驗尿液通知書回執聯正本與本件被告警詢筆錄正本送內政 部警政署刑事警察局為字跡鑑定，經該局以特徵比對法鑑定 結果，認系爭採驗尿液通知書回執聯上「乙○○」字跡，與 比對文件即被告警詢筆錄簽名字跡不相符，有該局民國109 年10月26日刑鑑字第1098002656號鑑定書及字跡鑑定說明在 卷可稽（本院卷第117、122頁），足見系爭系爭採驗尿液通 知書回執聯本人簽收章欄內之「乙○○」姓名並非被告親自 簽署；又吳旻蔚、余恆毅於上開案件偵查中，坦承系爭採驗 尿液通知書回執聯本人簽收章欄內之「乙○○」姓名，係其 等於107年11月19日晚間9時許，在埔里分局偵查隊辦公室偽 簽，該採驗尿液通知書並未實際送達予被告等情不諱，其等 所涉偽造文書等罪嫌，業經同署檢察官以109年度偵字第440 9、4410號起訴書提起公訴，亦有該起訴書附卷可參（本院 卷第137至145頁）。是本案警方未先以書面合法送達採驗尿
液通知書，通知被告到場採尿，即持強制採驗尿液許可書將 被告帶回採驗尿液，確有違反法定程序，所得之尿液檢驗報 告依法益權衡原則排除證據能力後，本案並無其他積極證據 足以佐證被告之自白，依法自應為被告無罪之諭知。原審以 不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合。 檢察官提起上訴，未提出適合於證明犯罪事實之積極證據， 仍執前詞指摘原審諭知無罪判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
附件：
臺灣南投地方法院刑事判決 108年度易緝字第33號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○鎮○○里○○○巷00號
（另案於法務部矯正署嘉義監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第126 號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國107 年11月27日16時15分許為警採尿前回 溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以 不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警通知到 場採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又前揭條文所指「證 據」，並非毫無限制可言，依同法第155 條第2 項之規定， 無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷依據。再 按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，復為刑事訴訟法第158 條之4 所 明定。是以，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得 之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌 該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及 其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制 違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然 性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以 綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平；倘認容許其作 為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之 要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程 序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必 要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助 益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力（最 高法院92年台上字第7364號判決意旨參照）。又按實施刑事 訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍 生證據，若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯 性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者 前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前 取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調
查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法 證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102 年度台 上字第3254號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以南投縣 ○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名 對照表、詮昕科技股份有限公司於107 年12月12日出具報告 編號7B290007號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份為其主要論據 。
四、訊據被告固坦承有於上揭時、地採驗尿液時回溯之96小時內 施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然辯稱：我承認我在 採尿前有施用甲基安非他命，但我認為警察對我採尿前應該 要先通知我，讓我有個緩衝期，惟採尿當天警察直接來我家 帶我回派出所採尿，我事前沒有收到任何到案採驗尿液之通 知，家人亦沒有收到派出所通知我去採尿之事，我認為警察 對我採尿之程序係強制、違法等語，經查：
（一）被告於107 年11月27日16時15分許經警採集尿液後送驗， 檢驗為安非他命及甲基安非他命均陽性反應，為被告所供 述不諱，且有南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○ ○○○○號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司於 107 年12月12日出具之報告編號7B290007號濫用藥物尿液 檢驗報告各1 份（見偵卷第7 至8 頁）在卷可參。是被告 於上述接受採尿前回溯96小時內某時，在某不詳地點，以 不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實，可以認定 。
（二）按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第 二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間， 警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施 用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理 由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭 ）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強 制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）補發許可書。」「依第20條第2 項前段、 第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付 審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決 或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保 護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿 液。」「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。 」毒品危害防制條例第25條第1 、2 、3 項分別定有明文 。其中第3 項授權行政院訂定之採驗尿液實施辦法第9 、 11條分別規定：「警察機關依本條例第二十五條第二項規
定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。警察機關 通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由 不到場者，得依法強制採驗之意旨。」「應受尿液採驗人 經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者， 警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地 方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經 警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前 項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。 但不得逾必要之程度。第一項強制採驗之執行結果，應通 知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭 ）。」另按「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查 犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯 罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取 其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為 ；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得 作為犯罪之證據時，並得採取之。」刑事訴訟法第205 條 之2 亦有明文。
（三）證人李哲宇於審理中證稱：被告為定期毒品列管人口，依 規定每3 個月要在警察局驗尿1 次，也就是1 、2 、3 月 一季，4 、5 、6 月一季固定這樣算，程序上會先以書面 通知被告到場採尿，若被告於通知之採尿期間未到場接受 採尿，就會由偵查隊向地檢署檢察官申請強制採驗尿液許 可書，本件被告當時剛出監1 個多月，為第1 次採驗尿液 ，這次不是我送達通知書，我也不清楚係誰送的，但之後 通知被告定期採尿，我沒記錯的話應該都是我送的，被告 該次接受採驗尿液當天，係我與所長一同持強制採驗尿液 許可書前往被告家去將被告帶回警局採尿，該強制採驗尿 液許可書係偵查隊承辦人員去向檢察官聲請，後來公文發 下來後，就由我們派出所去執行，我們到被告家時，出示 強制採驗尿液許可書予被告看，向他說這件是強制驗尿， 所以要將他帶回警局採尿，被告便同意配合我們回警局採 尿等語（參見本院卷第167 至175 頁），並參以卷內無拘 提、逮捕通知書，亦無被告接受採驗尿液同意書，是被告 並非依法經拘提、逮捕而得違反其意願命其強制採取尿液 之犯罪嫌疑人，加以被告於105、106年間分別因施用毒品 案件，經本院以105年度埔簡字第194號判決判處有期徒刑 5月、以106年度審易字第273號判決判處有期徒刑5月均確 定，於105 年11月21日入監執行先前撤銷假釋所餘之殘刑 10月5日，再接續執行上揭2案，於107年10月7日執行期滿 出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是
被告於執行完畢後之2 年內，屬於毒品危害防制條例第25 條所規範之毒品列管人口，此亦有南投縣政府警察局埔里 分局108 年12月24日投埔警偵字第1080022416號函檢附列 管人口基本資料查詢1 份在卷足參，可見警方對被告採驗 尿液，係依毒品危害防制條例第25條第2 項規定之毒品列 管人口為之。依該條例第25條第2 項規定，警方得定期每 3 個月對被告採驗1 次，且採驗前應以書面為之，並且應 在該書面通知上記載無正當理由不到場者得依法強制採驗 之意旨。證人李哲宇所持之臺灣南投地方檢察署檢察官強 制到場（強制採驗尿液）許可書，既係以被告經通知後無 正當理由未到場，而依採驗尿液實施辦法第11條向檢察官 聲請強制採驗尿液許可書，是應審究該強制採驗尿液許可 書核發前之書面通知程序是否合法。
（四）觀之南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○ ○號：Z0000000000000）上雖記載「經通知後，該民（即 被告）於應到日期均不到驗」乙情，然證人余恒毅於審理 中證稱：我目前任職於南投縣政府警察局埔里分局偵查隊 偵查佐，我們辦理毒品列管人口尿液採驗程序，會先請派 出所依我們送出之名單，去送達書面通知，通知列管人口 到派出所接受尿液採驗，通常以每3 個月1 季為主，每1 季通知1 次，可以在該季內隨時通知列管人口，通常會在 第1 季之月初通知，待派出所送達通知後，回證再繳回埔 里分局，如果列管人口經合法送達未依期限內到場採尿， 就會由分局向檢察官聲請強制採驗尿液許可書，檢察官核 發後，再由我們交給派出所執行，通常送達會予本人或由 親屬代收，本件送達被告採驗尿液通知書回執聯上送達人 雖然蓋有我的職名章，但我目前的業務係108 年1 月才承 接，當時正處於業務交接狀態，所以可能別人拿我的職名 章去蓋，這件並不是我去送達，而我問派出所警員，他們 也回答沒有送達給被告，實際上由何人送達，應該向我業 務前手警員吳旻蔚確認等語（參見本院卷第221 至227 頁 ）；嗣證人吳旻蔚到庭證稱：我於107 年1 月至108 年1 月間任職於南投縣政府警察局埔里分局偵查隊，後來於10 9 年2 月調任至南投縣政府警察局刑事警察大隊科偵隊小 隊長，當時我在埔里分局業務係交接予余恒毅，毒品列管 人口每3 個月要接受採驗尿液1 次，一般都是由我們承辦 人員將通知書交給派出所送達，倘送達不到，我們在第2 個月會出單，再繼續通知，若列管人口仍未到場，會由派 出所將送達證書回傳給我們，我們再將資料彙整，向地檢 署聲請強制採驗尿液許可書，本件被告我不認識，也不是
我去送達採驗尿液通知書，我也不清楚係由何人送達，當 時我已經將業務交接給余恒毅等語（參見本院卷第249 至 255 頁），以及證人余恒毅曾詢問隆生所所長彭宗億，該 所長亦稱當時並未送達被告本人，有南投縣政府警察局埔 里分局109 年3 月30日投埔警偵字第1090004147號函檢附 職務報告書1 份（見本院卷第213 至215 頁）在卷可參， 綜合上開3 位證人所述，本件採驗尿液通知書回執聯確實 難認已合法送達予被告，是警方未先以書面合法送達採驗 尿液通知書，通知被告到場採尿，即持強制採驗尿液許可 書將被告帶回採驗尿液，該程序已違背法定程序。（五）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目 的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行， 固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押， 足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫 無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。 故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之 原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序 實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若 不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究 明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕 疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用 ，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄 該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難 為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違 法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧 程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個 人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及 法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程 序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、 扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程 序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） 。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所 生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據 之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之 程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法 院93年台上字第664號判例意旨參照）。
（六）被告為毒品危害防制條例第25條第2 項所列管之毒品人口 ，警方依該條例對被告施以定期尿液採驗，自應先以書面 通知被告，警方未合法送達該採驗尿液通知書予被告，即 逕持檢察官核發之強制採驗尿液許可書強制被告到案接受 尿液採驗，其程序已有不合，雖難證明警方主觀上明知程 序違法並故意為之，然衡酌被告所犯為施用毒品罪，屬於 戕害自身之行為，無證據證明其行為如何侵害他人或國家 社會之法益，行為所生危害非重大，且施用毒品者施用毒 品後，數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無應 立即對被告採尿否則無法保全證據之急迫性，且施用毒品 者具有成癮性，不必然未以書面先行通知採驗尿液，即無 法追縱被告是否後續仍有施用毒品之慣習；又採驗尿液屬 於侵入式處分，施用毒品者是否有施用毒品往往以驗尿報 告為直接、有力之證據，若准予使用未依法定程序取得之 尿液檢驗報告作為被告論罪之證據，將影響日後警方依法 定程序取證之效果，亦不利於被告之訴訟防禦，是本院依 比例原則、法益權衡原則及如前所述之「毒樹果實原則」 等予以衡酌後，認應排除本案警方未依法定程序所取得之 被告尿液、因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用。（七）按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項定有明文。本案被告為毒品危害防制條例第25 條第2 項所規範之毒品列管人口，警方依據該條例對被告 施以定期採驗尿液程序，自應遵循該條例所授權訂定之採 驗尿液實施辦法第9、11條之法定程序，先以書面通知被 告於其指定之時間到場採驗尿液，於被告無正當理由不到 場時，方得報請檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許 可書，對被告強制採驗尿液。警方未合法送達採驗尿液通 知書，即逕向檢察官報請核發強制採驗尿液許可書，前往 被告住處帶回被告接受尿液採驗，因而取得被告之尿液檢 驗報告，應予排除，已如前述，則該驗尿報告既不得做為 證據，觀諸其他卷內證據，除被告之自白外，無其他證據 足資佐證被告之自白與事實相符，是依上述規定，即不得 僅以被告之自白作為有罪之唯一證據。
五、綜上所述，本案警方未依法定程序對被告採集尿液，因而所 得之尿液檢驗報告無證據能力，自無從作為本案認定犯罪事 實之證據。檢察官復未再提出其他證據以證明被告確實有起 訴書所載之時、地施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則 被告之犯罪尚屬不能證明，應依法為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
刑事第二庭 法 官 顏代容
以上正本與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 藍建文
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日