臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第1310號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林東河
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易
字第1299號中華民國109年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方檢察署108年度偵緝字第357號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
林東河犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰玖拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣林東河於民國106年10月9日經由臉書（FACEBOOK）社群軟 體結識黃○○，得知黃○○喪偶（黃○○之配偶於102年9月 16日死亡），遂刻意親近黃○○，更在通訊軟體LINE與黃○ ○以「老公」、「老婆」互稱。林東河見已獲取黃○○之信 任後，遂基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向黃○ ○佯稱：先前有蓋一批房子已經完售，現在要蓋新的房子， 要請黃○○投資，等房子蓋好出售後，會分配紅利予黃○○ 云云，致使黃○○陷於錯誤，接續於106年10月20日現金存 款新臺幣（下同）20萬元、106年11月6日現金存款15萬元、 106年11月24日轉帳200萬元、106年11月29日現金存款5萬元 、107年1月23日現金存款40萬元、107年1月25日轉帳100萬 元、107年2月14日現金存款5萬元、107年5月29日現金存款 10萬元，共計存款、轉帳395萬元至林東河所申設之台中商 業銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶內。嗣因黃○○詢 問林東河有關建屋地點等相關細節，林東河未予回應且避不 見面，黃○○始悉受騙。
二、案經黃○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案據以認定被告林東河（下稱被告）犯罪之供述證據， 公訴人、被告對本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳 述均未爭執證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議， 本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等 情況，均認為適當，故有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告雖於本院審理時未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於 偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵緝卷第68頁、原審卷 第381頁、第390頁），核與證人即告訴人黃○○於警詢及偵 查中所證述之被害情節大致相符（見偵卷第7至9頁、第101 至103頁），並有被告與告訴人間之通訊軟體LINE、MESSENG ER對話內容翻拍照片（見偵卷第19至23頁、第121至141頁） 、告訴人提供之台中商業銀行存款憑條（客戶收執聯）影本 8張（見偵卷第25至29頁）、台中商業銀行總行107年9月17 日中業執字第1070029664號函暨檢附之被告申辦帳號000000 000000號帳戶申設人資料及交易明細（見偵卷第33至39頁） 、告訴人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果網路列印畫 面（見偵卷第107頁）等附卷可稽，足見被告上開自白確與 事實相符而堪採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡、又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 決意旨參照）。所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之 認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一 般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、 同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決見 解相同）。查被告於上開期間陸續向告訴人為詐欺取財之犯 行，係於密切接近之時間、地點實行，其犯罪目的同一，均
係施用相同之詐術，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，故僅論 以一詐欺取財罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基 礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項， 為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務 之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應 綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則 、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各基款應行注 意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法 律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院 96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參 照）。再「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因 犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法 制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的 合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事 請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得 之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸 宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行 為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實 履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程 序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償 ，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復 ，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實 際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被 害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平（最 高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照）。本件被告 雖於109年9月1日就犯罪所得全部數額與告訴人成立調解， 然其等約定之給付方式如下：「⑴於109年10月31日前給付 貳佰萬元整；⑵於109年12月31日前給付壹佰玖拾伍萬元整 ；⑶前開利息部分於110年2月28日前給付；上開金額如一期 遲誤給付，視為全部到期。…」，有原審法院109年度彰司 刑移調字第253號調解程序筆錄在卷足參（見原審卷第399頁 ），惟原審未審酌上開調解內容之履行期日，逕於109年9月 23日宣判，致未能審酌被告究否依調解內容履行，且至少應
俟被告於109年10月31日前給付第一期款200萬元，以初步判 斷被告與告訴人達成上開調解之目的是否確為誠心悔悟而賠 償告訴人之損失，抑或僅係為審判上科刑裁量而不得不同意 調解，實無賠償之意願。又觀被告迄今均未償還告訴人任何 款項，原判決就被告詐欺之犯罪所得395萬元，因認被告既 已與告訴人達成調解，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項 規定諭知沒收及追徵，將使被告除依調解程序筆錄給付款項 外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價 額，將使其面臨重複追償之不利益，若被告確實履行調解程 序筆錄所示內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，又 如被告未能履行，告訴人亦得持調解程序筆錄另向被告請求 ，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被 告前開犯罪所得若再予以宣告沒收及追徵，尚有過苛之虞， 而依刑法第38條之2第2項規定，未諭知宣告沒收及追徵；然 倘被告確有依調解內容履行，則於其實際償還金額之同一範 圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異， 自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，實無雙重執 行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。檢察官以被告事 後雖與告訴人達成和解，然尚未實際履行賠償前，難以遽認 其犯後態度良好，原審量刑尚屬過輕，暨原判決未為沒收犯 罪所得之諭知顯有未當為由，提起上訴，為有理由，應由本 院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取財物， 藉由社群軟體結識告訴人，取得告訴人之信任後，明知自身 並無新建房屋之計畫，竟假藉投資建屋之名義，詐取告訴人 之金錢，所為實不足取，其犯罪之動機、目的、手段、詐得 之款項、所生之危害，並考量被告犯後雖坦承犯行，然顯無 賠償之誠意猶與告訴人成立調解，迄今復尚未依調解內容賠 償告訴人，此有原審法院109年度彰司刑移調字第253號調解 程序筆錄、電話洽辦公務紀錄單各1紙附卷足稽（見原審卷 第399頁、第469頁）及告訴人陳述在卷（見本院卷第44頁） ，暨被告於本案偵查及原審審理期間一度否認犯行，且均經 通緝始行到案之犯後態度，兼衡其自陳為國小畢業之教育智 識程度、以打零工為業、育有2子、其中1子為極重度障礙之 聾啞人士之家庭生活經濟狀況（見原審卷第391頁）等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。㈢、沒收之說明：被告本案詐欺取財之款項共計395萬元，屬被 告之犯罪所得，被告雖前與告訴人成立調解，然迄今均未為 任何賠償，已如前述，是被告保有全部之犯罪所得395萬元 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭
知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。倘被告事後尚有依調解筆錄內容償付告訴人全部或 一部之情形，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該犯 罪利得已遭剝奪、該財產利益已獲回復，而與已實際發還無 異，檢察官日後就被告犯罪所得之沒收指揮執行時，自仍應 將該業已償付部分扣除之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒 收，乃屬當然，對被告之權益亦無影響，尤無雙重執行或對 被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，附此敘明。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37 1條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日