臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第1181號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院公設辯護人 蔡文亮
被 告 徐子貽
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院109年度易字第456號中華民國109年8月19日第一審協商判
決（起訴案號：109年度毒偵字第518號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院依判決前之程序更為審判。 理 由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有刑事訴訟法 第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者） 、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被 告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決 者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者 ）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情 形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於 協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、2年以下有 期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；對於協商 判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為 限；第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將 案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法 第455條之10定有明文。
二、被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國（下同）108年11月20日上午9時許，在苗栗縣○○市○○ 里00鄰○○街0巷0弄00號住處房間內，以將甲基安非他命置 於玻璃球點火燒烤後，再以口、鼻吸取煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1次之犯行，經檢察官提起公訴，被 告於原審就被訴事實為有罪陳述，經檢察官聲請認罪協商， 原審同意後，由檢察官、被告及指定辯護人於審判外進行協 商，雙方合意如協商程序紀錄表所載事項，檢察官聲請改依 協商程序而為判決，原審改依協商程序進行審理，被告認罪 後，原審依協商程序而判處被告有期徒刑7月，固非無見。 惟查：
(一)毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，除第18條、第 24條、第33條之1以外，自6個月後即109年7月15日施行，其
中第35條之1第1款及第2款前段規定，修正施行前犯第10條 之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規 定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭） 依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後， 均應依新法規定處理。又本次修正施行之毒品危害防制條例 第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定 。」上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施 行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 ，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起 訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台 上大字第3826號裁定意旨參照）。
(二)被告前因施用毒品案件，最近一次經法院裁定送觀察、勒戒 ，認有繼續施用毒品之傾向而施以強制戒治，於91年10月1 日停止執行釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 。被告本案施用第二級毒品之行為，距離其最近一次強制戒 治執行完畢釋放後已逾3年，應依修正後毒品危害防制條例 第20條第1項、第2項、第23條第1項、第35條之1第2款之規 定，由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，並於觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢後為免刑之判決。從而，本案具有刑事訴 訟法第455條之4第1項第7款所定「應諭知免刑」之情形，即 不得為協商判決。原審未及適用新法處理，仍予以論罪科刑 ，容有違誤，原審之指定辯護人及檢察官據此提起上訴（見 本院卷第13、15至17頁），均有理由，應由本院依刑事訴訟 法第455條之10第3項規定將原協商判決撤銷發回臺灣苗栗地 方法院，更為適法之處理。
三、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項、第455條之11第1項、第371條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日