臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2270號
108年度上訴字第2279號
上 訴 人
即 被 告 蘇智偉
選任辯護人 孫瑋澤律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蘇佑宗
上 一 人
選任辯護人 許立功律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 郭佳儒
（現另案於法務部矯正署臺中看守所羈押中）
上 一 人
選任辯護人 陳國樟律師
陳妏瑄律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院107 年度訴字第1921號、107 年度易字第2755號中華民國108
年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年
度偵字第9557、9657、12320、12875、19017、20209號、107年
度毒偵字第2379、3251號；移送併辦案號：107年度偵字第20210
號；追加起訴案號：107年度偵字第20210號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丁○○轉讓禁藥部分及定應執行刑部分均撤銷。丁○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○部分：
㈠與丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命：（同下述二㈠ ）
戊○○（通訊軟體LINE暱稱「雲淡風清」）、丁○○（LINE 暱稱「蘇天天」）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條
例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟猶共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，由戊○○於民國107 年3 月25日7 時29分許， 透過LINE向陳聖杰（業經原審判處罪刑確定）要求借款新臺 幣（下同）4 萬元，並以1 台（約35公克）之甲基安非他命 抵償其中3 萬元之債務，雙方達成合意後，陳聖杰遂匯款4 萬元予戊○○，再由戊○○以500 元之代價，委請丁○○於 同年月26日22時35分許，搭乘高鐵列車由新北市板橋站坐至 臺中市烏日站，先將半台（約17.5公克）之甲基安非他命送 往陳聖杰居住之臺中市○○區○○路0 段○○巷0 ○00號（ 起訴書誤載為911 號）心戀逢甲社區，丁○○於同年月27日 凌晨0 時許抵達上址社區1 樓，並在該處親自交付前揭半台 甲基安非他命予陳聖杰而完成交易。嗣陳聖杰因配合員警查 緝毒品上手，乃於107 年4 月2 日12時53分許，以LINE與戊 ○○聯繫交付剩餘之半台甲基安非他命，約定由戊○○親自 送至陳聖杰居住之上址社區，戊○○遂於同日13時許抵達前 揭社區1 樓，欲交付上開半台甲基安非他命予陳聖杰時，即 遭埋伏之員警查獲，並當場扣得戊○○所有如附表二之一編 號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包、附表二之二 編號1 至8 所示之物。
㈡施用第二級毒品甲基安非他命：
戊○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度 毒聲字第276 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於106 年12月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄 地方檢察署檢察官以106 年度毒偵緝字第330 號為不起訴處 分確定。詎其猶無法戒除毒癮，復於前揭觀察勒戒執行完畢 釋放後3 年內，基於施用第二級毒品之犯意，於107 年3 月 30日晚間某時許，在臺中市○○區○○路000 巷00弄0 號雨 歇文旅逢甲館之套房內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食 器內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。
二、丁○○部分：
㈠與戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命：（同上述一㈠ ）
戊○○（LINE暱稱「雲淡風清」）、丁○○（LINE暱稱「蘇 天天」）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟猶共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，由戊○○於107 年3 月25日7 時29分許，透過LINE向陳 聖杰要求借款4 萬元，並以1 台（約35公克）之甲基安非他
命抵償其中3 萬元之債務，雙方達成合意後，陳聖杰遂匯款 4 萬元予戊○○，再由戊○○以500 元之代價，委請丁○○ 於同年月26日22時35分許，搭乘高鐵列車由新北市板橋站坐 至臺中市烏日站，先將半台（約17.5公克）之甲基安非他命 送往陳聖杰居住之臺中市○○區○○路0 段○○巷0 ○00號 心戀逢甲社區，丁○○於同年月27日凌晨0 時許抵達上址社 區1 樓，並在該處親自交付前揭半台甲基安非他命予陳聖杰 而完成交易。嗣陳聖杰因配合員警查緝毒品上手，乃於107 年4 月2 日12時53分許，以LINE與戊○○聯繫交付剩餘之半 台甲基安非他命，約定由戊○○親自送至陳聖杰居住之上址 社區，戊○○遂於同日13時許抵達前揭社區1 樓，欲交付上 開半台甲基安非他命予陳聖杰時，即遭埋伏之員警查獲，並 當場扣得戊○○所有如附表二之一編號1 至3 所示之第二級 毒品甲基安非他命3 包、附表二之二編號1 至8 所示之物。 ㈡轉讓禁藥甲基安非他命：
丁○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥，不得非 法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於107 年4 月22日 前2 、3 日之不詳時間，在友人呂宥澄位於臺中市○○區○ ○路0 段000 巷000 號住處之房間內，無償轉讓數量不詳之 甲基安非他命予呂宥澄。呂宥澄遂於107 年4 月22日22時許 ，在上址住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器 內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次（呂宥澄涉犯施用毒品犯行，另經臺灣臺中地方檢察署 檢察官以107 年度毒偵字第3249號為緩起訴處分）。三、乙○○部分：
㈠與甲○○共同販賣毒品：
乙○○（LINE暱稱「林老蘇卡好」）、甲○○（所犯此部分 共同販賣毒品未遂罪，業經原審判處有期徒刑2 年5 月確定 ）均明知甲基安非他命、俗稱「搖頭丸」之3,4 亞甲基雙氧 甲基安非他命（即「MDMA」，下稱「搖頭丸」）均屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦明 知硝甲西泮、硝西泮分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款、第4 款規定之第三級、第四級毒品，皆不得非法持有 、販賣。詎乙○○基於販賣第二級、第三級及第四級毒品以 營利之犯意，依其毒品上手陳韋歷之指示，於107 年4 月24 日12時前某時許，前往臺北市和欣客運總站臺北轉運站，收 受陳韋歷所寄送如附表三之一編號1 至2 所示之第二級毒品 甲基安非他命13包、編號3 所示之第三級、第四級毒品硝甲 西泮、硝甲泮1 包、編號4 至8 所示之第二級毒品搖頭丸5
包（起訴書誤載為4 包），擬伺機販售予不特定人以牟利。 適因遭查獲致無購毒真意之戊○○為協助員警查緝網路販毒 ，乃佯裝買家，並在警方監控下，於107 年4 月24日10時59 分許，以LINE向乙○○詢問1 台（約35公克）、3 台（約10 5 公克）甲基安非他命之價格，乙○○、甲○○遂共同基於 販賣毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○與戊○○約定，以7 萬5000元之代價販賣甲基安非他命3 台予戊○○，並由乙○ ○、甲○○至臺中市○○區○○街000 巷0 號享樂旅宿逢甲 館進行交易。乙○○、甲○○遂一同由臺北市前往臺中市， 於同日16時10分許，抵達臺中市○○區○○街000 號前，欲 進行毒品交易時，即遭員警逮捕而未遂，並當場自乙○○、 甲○○身上扣得上揭附表三之一編號1 至8 所示之甲基安非 他命13包、硝甲西泮及硝西泮1 包及搖頭丸5 包、附表三之 二編號1 至3 所示之物；復於107 年5 月10日18時10分許， 經警在車牌號碼0000-00 號偵防車上，扣得乙○○所遺留如 附表三之二編號4 所示之行動電話1 支，而查獲上情。 ㈡轉讓禁藥：
乙○○明知搖頭丸即MDMA屬安非他命類藥品，業經行政院衛 生署（現改制為衛生福利部）公告列入禁藥管理，乃藥事法 規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意 ，於107 年4 月24日12時許，在其所承租之臺北市○○區○ ○路000 號14樓之15日租套房內，無償轉讓附表三之一編號 6 至8 所示之禁藥搖頭丸3 包（起訴書誤載為2 包）予甲○ ○。
四、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當
性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言 詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯 護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前 開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告戊○○部分：
⒈訊據被告戊○○對於犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣、施用甲 基安非他命之犯行，業於警偵、原審、本院準備程序及審理 中均坦承不諱，於本院供認：我承認，關於原審判決所載販 賣、施用毒品時間、地點、過程、方式、價金、利得、施用 方式，都正確等語，核與被告丁○○於偵審、同案被告陳聖 杰於警偵所供相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人： 戊○○、被指認人：陳聖杰】【指認人：陳聖杰、被指認人 ：戊○○】【指認人：丁○○、被指認人：戊○○、陳聖杰 】【指認人：戊○○、被指認人：丁○○】（見偵9657卷第 9 至10、38至39、62、70至71頁）、被告戊○○與陳聖杰之 LINE對話內容（見偵9657卷第11至13頁）、自願受搜索同意 書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（見偵9657卷第17至21頁）、扣案物品及現場照片（見 偵9657卷第22至24頁；偵20209 卷第54至58頁）、衛生福利 部草屯療養院107 年4 月10日草療鑑字第1070400081號、第 0000000000號鑑驗書（見偵9657卷第88至89頁；偵20209 卷 第46至47頁）、臺中市政府警察局烏日分局勘察採證同意書 、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告（見偵9657卷第29至30頁；毒偵2379 卷第39頁）等在卷可稽，且有附表二之一編號1 至3 、附表
二之二編號1 至6 、8 所示之物扣案為證，均核與被告戊○ ○前揭自白相符。
⒉按被告行為後，毒品危害防制條例第23條業於108 年12月17 日修正及增訂第35條之1 ，109 年1 月15日公布，109 年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第23條第2 項原 規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再 犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 應依法追訴或裁定交付審理。」，修正後之第23條第2 項則 規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再 犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 應依法追訴或裁定交付審理。」；又增訂之同條例第35條之 1 第2 款規定：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條 文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定 處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少 年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分 或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。而增訂之毒品危害 防制條例35條之1 第2 款，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，是該條雖係增訂之條文，但屬適用 法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時即修正後毒品危害防制條例第35條之1 規定以決定適用 之刑罰法律。基上，依新法之規定，觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，3 年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、 勒戒及強制戒治之規定，3 年內再犯施用毒品者，則應依法 追訴。查被告戊○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106 年12月29日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官 以106 年度毒偵緝字第330 號為不起訴處分確定等情，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表得佐，則被告戊○○顯係經 觀察、勒戒後，復於3 年內再犯本案施用第二級毒品之犯行 ，應依法論科。
㈡被告丁○○部分：
訊據被告丁○○對於犯罪事實欄二㈠、㈡所示販賣、轉讓甲 基安非他命之犯行，業於警偵、原審、本院準備程序及審理 中均坦承不諱，於本院供認：我承認，對於原審判決認定之 販賣、轉讓、時間、地點、過程、方式、價金、利得、對象 、次數，都正確等語，核與被告戊○○於偵審、同案被告陳 聖杰及證人呂宥澄於警偵所供、證述相符，並有指認犯罪嫌 疑人紀錄表【指認人：戊○○、被指認人：陳聖杰】【指認 人：陳聖杰、被指認人：戊○○】【指認人：丁○○、被指
認人：戊○○、陳聖杰】【指認人：戊○○、被指認人：丁 ○○】（見偵9657卷第9 至10、38至39、62、70至71頁）、 被告戊○○與陳聖杰之LINE對話內容（見偵9657卷第11至13 頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵9657卷第17至21頁）、扣 案物品及現場照片（見偵9657卷第22至24頁；偵20209 卷第 54至58頁）、衛生福利部草屯療養院107 年4 月10日草療鑑 字第1070400081號、第0000000000號鑑驗書（見偵9657卷第 88至89頁；偵20209 卷第46至47頁）、證人呂宥澄之委託鑑 驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告（見偵20210 卷第63至64頁）等存卷足參，並 有附表二之一編號1 至3 、附表二之二編號1 至6 、8 所示 之物扣案為證，均核與被告丁○○前揭自白相符。 ㈢被告乙○○部分：
訊據被告乙○○對於犯罪事實欄三㈠、㈡所示販賣毒品、轉 讓禁藥之犯行，業於偵查、原審、本院審理中均坦承不諱， 其雖曾於本院準備程序時否認轉讓禁藥部分，惟經同案被告 甲○○於本院以證人身分具結證稱：搖頭丸是乙○○送給我 試的，他說先試過再收錢等語明確（見本院卷二第231 頁） 後，被告乙○○嗣於本院審理時供認：對於原審判決犯罪事 實我承認等語在卷，核與同案被告甲○○於偵審、被告戊○ ○於警偵所供相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人： 甲○○、被指認人：乙○○】【指認人：戊○○、被指認人 ：乙○○】（見偵19017 卷第47至48、65至66頁）、被告乙 ○○與戊○○之LINE對話內容（見偵19017 卷第67頁）、臺 中市政府警察局烏日分局蒐證照片【①網友向被告乙○○詢 問甲基安非他命價格之對話紀錄；②陳韋歷寄送毒品予被告 乙○○之到貨通知簡訊，及乙○○向陳韋歷購買毒品之匯款 資料；③同案被告甲○○使用交友軟體Grindr傳送之簡訊內 容】（見偵19017 卷第31、34、49頁）、自願受搜索同意書 、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（見偵19017 卷第104 至110 頁）、臺中市政府警察局烏 日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵19017 卷第40至42 頁）、扣押物品及現場照片（見偵19017 卷第111 至119 、 148 至160 頁）、內政部警政署刑事警察局107 年5 月30日 刑鑑字第1070041268號鑑定書、衛生福利部草屯療養院107 年5 月15日草療鑑字第1070500135號鑑驗書（見偵19017 卷 第18、19至20頁）等附卷得佐，且有附表三之一編號1 至8 、附表三之二編號1 至4 所示之物扣案為證，均核與被告乙 ○○前揭自白相符。
㈣再按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責 ，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高 ，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應 他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或 以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量 ，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者 之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形 ，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除 確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之 外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒 品犯行之追訴。查被告戊○○、丁○○、乙○○所涉販賣毒 品犯行係屬重罪，而被告戊○○、丁○○與陳聖杰之間，被 告乙○○與戊○○之間均非至親，復有約定債務抵償、金錢 交易等情，如於買賣過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告 戊○○、丁○○、乙○○自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險 而從事毒品交易行為，是依一般經驗法則，自堪信被告戊○ ○、丁○○、乙○○各次販賣毒品時，確有從中賺取價差或 量差。佐以被告戊○○於原審準備程序時供稱：我向陳聖杰 借款4 萬元，我給陳聖杰的甲基安非他命成本是2 萬6000元 至2 萬7000元，用來抵償其中3 萬元之債務等語（見原審卷 一第150 頁）；被告丁○○於原審準備程序時供述：我幫戊 ○○送交毒品給陳聖杰，戊○○有給我車馬費500 元等語（ 見原審卷一第150 頁反面）；被告乙○○於警詢及原審審理 時供稱：我於106 年12月初，透過交友軟體「Grindr」之朋 友介紹認識高雄地區之藥頭陳韋歷，我與陳韋歷會共用LINE 及Grindr帳號，由我與購毒者聯繫，陳韋歷在電腦上遠端監 看，由陳韋歷及其2 至3 名手下負責出貨，陳韋歷每2 個星 期會給我1 至2 萬元和免費甲基安非他命施用；我匯款給上 手陳韋歷的金額是7 萬5000元，跟戊○○談的價格也是7 萬 5000元，我沒有賺取價額，但陳韋歷可能會給我一點毒品的 量等語（見偵19017 卷第27頁反面；原審卷一第173 頁反面 ），足認被告戊○○、丁○○、乙○○參與本案販賣毒品犯
行，其等主觀上確均有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告戊○○、丁○○、乙○○各 該犯行，至堪認定，均應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業 於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令 修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關 者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 、3 、4 項原規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒 品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百 萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千五百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年 以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑或罰金之刑度 較修正前提高，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時 之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 、3 、4 項 對被告較為有利。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原 立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修
正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案 應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項 對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：
㈠按甲基安非他命、搖頭丸係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓、 施用。又甲基安非他命、搖頭丸雖係第二級毒品，亦屬藥事 法所稱之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項 亦定有處罰明文。惟行為人明知為甲基安非他命、搖頭丸而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法 定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金）， 較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 ）為重，是轉讓甲基安非他命、搖頭丸，除轉讓之數量達「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之 淨重10公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，應依毒 品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑，其加 重後之法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，應優先適用 藥事法第83條第1 項處斷。查被告丁○○就犯罪事實欄二㈡ 部分，無償轉讓甲基安非他命予證人呂宥澄施用，依證人呂 宥澄於偵查證稱：丁○○於107 年4 月22日前2 、3 日在我 環中路住處房間無償提供甲基安非他命給我施用，均已施用 完畢等語（見偵20210 卷第59頁），可見其轉讓數量僅足供 證人呂宥澄單次施用，復無其他證據證明其轉讓之數量已逾 淨重10公克之加重其刑數量標準；又被告乙○○就犯罪事實 欄三㈡部分，無償轉讓附表三之一編號6 至8 所示之搖頭丸 3 包予同案被告甲○○，其淨重尚未達10公克以上，自皆無 毒品危害防制條例第8 條6 項轉讓毒品達一定數量之較重處 罰規定之適用。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告丁 ○○、乙○○轉讓甲基安非他命、搖頭丸犯行部分，均依藥 事法第83條第1 項規定處斷。
㈡次按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防 制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並 有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手 ，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換 言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒 品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從
較重之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利 而販入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成 立販賣毒品未遂罪。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情 形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出 以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下 伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能 論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號裁判意旨 參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警 設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販 賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣 毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號裁判意旨可 參）。本案犯罪事實欄三㈠部分，被告乙○○原即有販賣毒 品之犯罪意思，係戊○○為協助員警查獲上手而與被告聯繫 ，此乃純係偵查技巧之實施，而被告乙○○既本有販毒之故 意，且依約備妥毒品，縱事後經警當場逮捕，致無法完成交 易，惟被告乙○○既已著手於販賣第二、三、四級毒品行為 之實行，自構成販賣第二、三、四級毒品未遂罪。 ㈢核各該被告所為：
⒈被告戊○○：
被告戊○○就犯罪事實欄一㈠部分，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一 ㈡部分，則犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪。被告戊○○因販賣而持有如附表二之一編號1 至3 所示之甲基安非他命，固同時構成毒品危害防制條例第11條 第4 項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪，然被 告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高 度行為所吸收；另因施用第二級毒品而持有甲基安非他命之 低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒉被告丁○○：
被告丁○○就犯罪事實欄二㈠部分，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二 ㈡部分，則犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告丁○ ○為販賣而持有甲基安非他命之低度行為（無證據證明被告 丁○○該次持以交付陳聖杰之甲基安非他命數量，已達純質 淨重20公克以上），應為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未 構成犯罪，是被告丁○○轉讓甲基安非他命予呂宥澄而持有 該禁藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。
⒊被告乙○○：
被告乙○○就犯罪事實欄三㈠部分，係犯修正前毒品危害防
制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項之販賣第二 級、第三級及第四級毒品未遂罪；就犯罪事實欄三㈡部分， 則犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖漏論毒 品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，惟起訴 書犯罪事實欄業已載明被告乙○○基於販賣毒品以營利之意 圖，收受毒品上游所提供如附表三之一編號3 所示之第三級 毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，準備販賣予不特定人之 事實，自屬本案起訴範圍。又被告乙○○因販賣而持有甲基 安非他命、搖頭丸合計純質淨重20公克以上之低度行為，為 其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告乙 ○○固因販毒犯行而持有第三級、第四級毒品，然所持有之 第三、四級毒品未達毒品危害防制條例第11條第5項、第6項 所定純質淨重20公克以上而均不成罪，不生販賣之高度行為 吸收持有之低度行為問題。再者，如前所述，藥事法並無處 罰持有禁藥之明文，是被告乙○○轉讓搖頭丸而持有該禁藥 之間，並無因吸收而不另論罪之關係。
㈣按聯絡毒品買賣之種類、數量、價格，或約定毒品買賣之時 間、地點以及交付毒品、收取買賣價款等行為，均屬販賣毒 品罪構成要件事實之一部分，苟有共同參與其事以促成毒品 交易完成，即係分擔實行販賣毒品之構成要件行為，自應負 共同販賣毒品罪責（最高法院106 年度台上字第3186號裁判 意旨得參）。本案被告戊○○與陳聖杰約定以1 台（約35公 克）之甲基安非他命抵償所欠3 萬元債務，並相約交付毒品 之時間、地點，嗣由被告丁○○前往約定地點交付甲基安非 他命予陳聖杰而完成毒品交易，顯見被告丁○○已參與販賣 毒品犯罪構成要件行為之實行，自應擔負共同正犯責任。是 被告戊○○與丁○○就犯罪事實欄一㈠（即二㈠）部分，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告乙○○、甲 ○○就犯罪事實欄三㈠部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，俱 為共同正犯。
㈤被告乙○○以一行為觸犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項、第3 項及第4 項之販賣第二級、第三級及第四級毒 品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一 重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈥被告戊○○所犯販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪；被 告丁○○所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪；被告乙○○ 所犯販賣第二級毒品未遂罪、轉讓禁藥罪，均犯意各別、行 為互殊，各應予分論併罰。
㈦刑之減輕事由：
⒈未遂減輕：
被告乙○○就犯罪事實欄三㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯 行，已著手於販毒行為之實施，惟未生犯罪結果，屬未遂犯 ，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：
被告戊○○、丁○○、乙○○就其等所犯販賣第二級毒品既 遂或未遂犯行，於偵查及審判中均已自白，有卷附其等警詢 、偵訊及審理筆錄可稽，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告戊○○、丁○○所為犯罪事實欄一㈠（即二 ㈠）所示之販賣既遂犯行，均減輕其刑；就被告乙○○所為 犯罪事實欄三㈠所示之販賣未遂犯行，遞減輕其刑。至被告 丁○○、乙○○分別所犯犯罪事實欄二㈡、三㈡之轉讓禁藥 部分，按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有 法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適 用不得割裂原則。被告丁○○、乙○○轉讓甲基安非他命、 搖頭丸之犯行，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制 條例第8 條第2 項間之法規競合關係，而優先適用藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，縱被告丁○○、乙○○關於 犯罪事實欄二㈡、三㈡曾於偵查及審判中均自白犯罪，但藥 事法並無轉讓毒品者，於偵審自白應減輕其刑之特別規定， 則基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防