臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第54號
上 訴 人 趙文蔚（即趙文蔚建築師事務所）
訴訟代理人 林智群律師
被 上 訴人 台灣電力股份有限公司林口發電廠
法定代理人 朱允中
訴訟代理人 林峻立律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月
29日臺灣臺北地方法院103年度建字第151號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於109年12
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰萬壹仟陸佰伍拾肆元，及自民國一０七年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外，含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰萬壹仟陸佰伍拾肆元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限」、「訴狀送達後， 原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者 ，不在此限……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。 又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決， 避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院 95年度台上字第1573號判決意旨參照）。
二、查上訴人於原審起訴主張：兩造於民國91年12月12日簽訂廠 區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦契約（下稱系爭契約 ），惟被上訴人因怠於辦理消防會勘，迄至95年仍未取得建 造執照(下稱系爭建照)，伊未取得使用執照即屬可歸責於被 上訴人，求為命被上訴人給付新臺幣(下同)600萬6040元本 息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，於本院審理時主張：①臺北高等行政法院(下稱北高行)102 年度訴字第992號判決（下稱另案）認定被上訴人依系爭契 約第21條第5款終止不合法，系爭契約仍存在，且系爭契約 無法履行，可歸責被上訴人，追加民法第227條、第226條及 第256條解除系爭契約；②被上訴人於105年2月18日經伊以書 狀催告應於同年5月30日前履行協力義務，屆期未履行，追 加民法第507條解除系爭契約，且伊無從履約，又不得請求 前開數額，顯失公平，追加民法第227條之2規定請求法院宣 告終止系爭契約（見本院前審卷一第82頁背面、第96頁、卷 三第6頁背面）；③系爭契約業經伊於96年4月18日依民法第5 49條第1項規定終止，追加依民法第548條規定請求給付報酬 等語（見本院卷第147至148頁）。觀之上訴人於原審依系爭 契約第4條、第21條、投標須知第42條約定、民法第179條規 定請求之原訴，及於本院追加民法第227條、第226條、第25 6條、第227條之2、第507條及第548條規定而為請求，皆係 本於兩造是否終止系爭契約，系爭契約無從履行是否屬可歸 責於被上訴人之同一基礎事實，堪認追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求主張之基礎事實在社會生活上可認 為具有相當之關連性。再上訴人請求之原訴及追加之訴既本 於前揭同一之基礎事實而來，且兩造於原審所提證據資料於 追加之訴亦可援用，可見原請求之訴訟及證據資料，與追加 請求之證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於追加請求審理時予以利用，故兩者自宜利用同一訴訟 程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，核此 訴之追加對於上訴人程序權之保障尚無不利影響，並得避免 重複審理，無礙於訴訟之終結，堪認上訴人於本院追加之訴 與原起訴部分之基礎事實應屬同一，其訴之追加合於前開規 定。
三、上訴人於本院前審上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之 訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人714萬3237元，及自10 3年4月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。經本院 前審判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及 該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人600萬6040元，及自107年5月
1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人就本院 前審判決其敗訴部分並未聲明不服，則上訴人請求被上訴人 給付㈠逾600萬6040元本息，㈡600萬6040元自103年4月18日起 至107年4月30日止按週年利率5%計算之利息，均經本院前審 判決駁回其上訴而確定。則上訴人請求被上訴人給付600萬6 040元自103年4月18日起至107年4月30日止，按週年利率5% 計算之利息部分(詳下貳、三所示上訴聲明)，係就已判決敗 訴確定之請求重複上訴，不應准許，附此敘明。貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：兩造於91年12月12日簽訂系爭契約， 約定由伊辦理被上訴人廠區房屋45棟及雜項工作物6件(下合 稱系爭建物)之結構安全鑑定、建築師安全鑑定書簽證、現 場測量調查及拍照、申辦圖說繪製、使用執照申領圖說彙整 、核准圖說副本及光碟製作、暨其他為完成本案，主管機關 要求辦理之文件及其所有程序。惟因被上訴人怠於辦理系爭 建物建造執照(下稱系爭建照)之變更設計而無法取得建照， 致伊向新北市政府申領使用執照(下稱系爭使用執照)未通過 。被上訴人未思解決系爭建照問題，反於101年6月7日終止 系爭契約，並沒收伊履約及差額保證金計300萬1654元(下稱 系爭保證金)。伊已完成系爭契約部分工作，依系爭契約第4 條、第21條約定，被上訴人應給付伊服務費用300萬4386元( 下稱系爭服務費用)；系爭契約未能履行，係可歸責於被上 訴人，其應依民法第179條規定、系爭契約投標須知第42條 約定返還系爭保證金，爰依上開法律關係求為命上訴人給付 系爭保證金及系爭服務費用合計600萬6040元及自107年5月1 日起加計法定遲延利息之判決。並於本院追加主張：被上訴 人終止契約不合法，且被上訴人未辦理系爭建照之變更設計 ，並於104年間將系爭建物拆除，致伊無從辦理系爭使用執 照，而使系爭契約目的無法達成，伊已於96年4月18日終止 系爭契約，或於105年6月1日、107年4月30日解除系爭契約 ，自得依民法第548條第2項規定請求被上訴人給付系爭服務 費，或依民法第226條、第227條規定請求被上訴人賠償相當 於系爭服務費用之損害（被上訴人請求逾上開金額本息部分 ，經原審及本院前審判決駁回，已告確定。又被上訴人於原 審係依系爭契約第4條、第21條、投標須知第42條約定、民 法第179條規定為請求，迨於本院始追加依民法第226條、第 227條、第227條之2、第256條、第507條、第548條規定為訴 訟標的）。
二、被上訴人則辯以：伊未同意上訴人終止系爭契約，上訴人自 不得於96年4月18日終止系爭契約。系爭建照之變更設計為
上訴人之契約義務，非伊之協力義務。上訴人經催告猶未辦 理，致未能取得使用執照，顯有遲延情事，伊終止系爭契約 及沒收系爭保證金均屬合法。上訴人未完成系爭建物結構安 全鑑定及提出結構安全鑑定報告書，且其報酬請求權亦罹於 2年之時效而消滅，不得請求系爭服務費用。另系爭契約既 經伊於101年6月7日合法終止，上訴人解除契約不合法，亦 無從請求損害賠償等語。
三、原判決駁回上訴人請求被上訴人給付600萬6040元本息之訴 ，上訴人就此部分不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴 人應給付上訴人600萬6040元，及自103年4月18日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行 。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項(見本院卷第92至99、125頁)： ㈠上訴人參與被上訴人辦理之「廠區建築物安全鑑定及補領使 用執照申辦」採購案（下稱系爭採購案）並為得標廠商，91 年12月12日與被上訴人簽訂系爭契約，委託上訴人辦理有關 被上訴人廠區房屋45棟及雜項工作物6件之⒈結構安全鑑定； ⒉建築師安全鑑定書簽證；⒊現場測量調查及拍照；⒋申辦圖 說繪製；⒌使用執照申領圖說彙整；⒍核准圖說副本及光碟製 作；⒎其他為完成本案主管機關要求辦理之文件及所有程序 ；最終目的為取得主管機關核發之使用執照（即系爭使用執 照）。上訴人並已依約繳納系爭保證金計300萬1654元（詳 見原審卷一第19至27頁之系爭契約）。
㈡上訴人於92年3月20日函被上訴人謂：請被上訴人提供74建林 字第44號建造執照之原始建造執照核准圖說副本（見原審卷 一第153頁）。被上訴人於92年4月4日函復上訴人，並檢送7 4建林字第44號建造執照核准圖說（見原審卷一第154頁）。 ㈢上訴人於92年4月25日函被上訴人檢送「廠區建築物安全鑑定 及補領使用執照申辦」申請書表格予被上訴人用印，經被上 訴人用印後，於92年5月13日函檢還（見原審卷一第188至18 9頁）。上訴人於92年7月15日、同年8月19日以被上訴人名 義，向臺北縣政府（現已改制為新北市政府，下仍稱改制前 舊名）提出使用執照申請，臺北縣政府分別於92年7月30日 、同年8月20日函復稱：被上訴人辦理系爭執照申請案請依 建築法第24條規定請領建築執照，申請書卷請另至本府工務 局施工管理課登記桌領取（見原審卷一第32、33頁）。 ㈣被上訴人於92年12月22日函臺北縣政府，謂：本廠舊有建築 物懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用執照。並
說明：
⒈本廠舊有建築物原於74年補領有臺灣省住宅及都市發展局核 發之柒肆建林字第零肆肆號建造執照在案。
⒉本案亦已於76年8月3日提出使用執照申請書，因部分資料不 全，由住都局以76住都管字第34123號書函要求修正改善在 案。
⒊本案建築物由於興建年代久遠，資料補全不易，惟為符合法 令規定，仍懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用 執照。
⒋本案由於時隔多年建築物承造人原即覓尋不著，敬請同意建 造執照得依內政部台（75）內營字第387705號函辦理，免由 營造業簽章（見原審卷一第34至35頁）。
㈤上訴人於92年12月25日函被上訴人謂：本案如依原建造執照 續辦申領使用執照，按程序應先辦理原補領之74建林字第44 號建造執照之變更設計，且亦將改變本案服務契約之原定工 作範圍與期限，產生服務費用與工期之增加。請被上訴人於 本案尚未確定辦理方式前，暫停計算工期；辦理方式確定後 ，並依系爭契約第9條規定辦理（見原審卷一第123頁）。被 上訴人於93年1月20日函復上訴人謂：系爭契約於本案確定 辦理方式前暫停計算工期，本案自92年12月22日起至本案辦 妥函告續辦之日止，不計工期（見原審卷一第36頁）。 ㈥被上訴人於93年2月10日函臺北縣政府：檢送被上訴人74建林 字第44號建造執照申請流程說明及有關文件，請同意續辦申 領使用執照（見原審卷一第124頁）。臺北縣政府於93年4月 26日函復被上訴人謂：依貴廠表示本建照工程於76年8月7日 經前臺灣省政府住宅及都市發展局審查後，於76年8月7日76 住都管字第34123號函復申請人依規定辦理修正改善變更設 計後再行申請。復於80年2月21日再次申請使用執照（依80 年3月1日80住都管字第11895號函）惟並未函復結果（見原 審卷一第37至38頁）。
㈦內政部營建署於93年5月3日函臺北縣政府、副知被上訴人謂 ：
⒈本件係前臺灣省政府住宅及都市發展局所核發74建林字第044 號建造執照補照案，經查閱該局所留存之資料，該局80年3 月1日80住都管字第11895號書函內容大致為：依建築法第72 條規定，通知臺北縣警察局消防大隊及起造人訂期會勘事宜 。如當時會勘檢查通過者，申請人（即被上訴人，下同）即 應持憑消防主管機關發給之檢查合格證明，據以向主管建築 機關依規定續予審查等後續作業。
⒉綜上所述，本件補照案係前臺灣省政府住宅及都市發展局於8
0年間函請消防單位等辦理會勘，申請人因故並未依規辦妥 相關手續，遲至93年間始再次提出……惠請貴府本於現行主管 建築機關權責，參考前臺灣省政府住宅及都市發展局之審查 內容，依建管法令逕行核處（見原審卷一第39至40頁）。 ㈧被上訴人於93年5月6日函轉臺北縣政府93年4月26日函予上訴 人（見原審卷一第41頁）。
㈨被上訴人於93年5月14日函轉內政部營建署93年5月3日函文予 上訴人（見原審卷一第42頁）。
㈩上訴人於93年6月11日函復被上訴人謂：有關系爭契約，應依 原領之(74)建林字第044號建造執照續辦，另被上訴人系爭 建物若干業已拆除部分，應另案辦理拆除執照後再依原領之 (74)建林字第044號建造執照辦理變更設計程序，新增工作 項目應辦理契約內容修正，其相關明細詳如附件所示，擬請 貴廠依本案服務契約第9條：工作變更事項指示辦理並查照 惠復（見原審卷一第43至45頁）。
被上訴人於93年9月2日函復上訴人謂：一、依據營建署93年5 月3日營署管字第0930029463號函及本案契約第6條第2款、 第9條之規定辦理。二、本案增加部分之費用於結算付款時 依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給費用，工 作期限增給7天（見原審卷一第46頁）。
上訴人於93年9月7日函復被上訴人謂：同意依被上訴人來函 說明內容變更工作範圍及工作期限（見原審卷一第47頁）。 上訴人於93年10月18日檢送變更設計申請書、使用執照申請 書、委託書等予被上訴人用印（見原審卷一第125頁）。 臺北縣政府於94年9月14日召開被上訴人領有前臺灣省政府都 市發展局核發74林建字第044號建造執照，因故部分陸續拆 除已與原核准建照內建物數不同申請續辦建造執照變更設計 後依建管法令辦理使用執照專案輔導會議，討論時，其中： ⒈內政部營建署表示：「本案經查閱前省府住都局所留存資料 ，係為補照案件，至76年間，可能係台電公司本身原因中斷 續辦」。
⒉農業局表示：「本建造工程基地為山坡地範圍，目前尚未解 編，現行法令仍依水保法辦理」。
⒊消防局表示：「……本案現況因涉及消防設備變更，法令適用 需再確認」。
⒋環保局表示：「台電林口廠已取得空污操作許可及廢（污） 水排放許可其建築物原96件，因故拆除剩餘64件請台電檢視 其變更部分若涉及製程設施、排水量等變更則與本局核發之 空污、水污許可內容不符者，則請依規定辦理各項許可變更 事宜」。另會議結論：請被上訴人整理相關圖說（如：核准
前與現況配置圖與說明）。包括建築物、雜項工作物原96件 ，因故部分陸續拆除至64件之清冊，及當時未能續辦原因送 府憑辦（結論第1點）。案屬既有建築物補辦並領有70林建 字第44號，故無逾建築期限尚未完工事宜，且於建築期限內 提出使照申請，其處理程序並未終結，因已涉及樓地板面積 、棟數、建築面積等變動，依建築法第39條，應辦理變更設 計（結論第3點，見原審卷一第48至51頁）。 被上訴人於94年10月24日函檢送74林建字第44號建造執照補 領使用執照專案輔導會議結論要求說明事項及資料予臺北縣 政府（見原審卷一第52至55頁）。
臺北縣政府於94年12月9日函轉其各局室回應被上訴人補充事 項，其中農業局：本建照，本局無水土保持計畫相關資料可 稽；消防局：被上訴人須重新辦理建築物消防安全設備變更 設計（見原審卷一第56頁）。
上訴人於95年2月27日檢送建築物安全鑑定申請書表格予被上 訴人用印（見原審卷一第57頁）。
被上訴人於95年3月9日函復上訴人謂：系爭契約，因事涉水 保計畫等尚待確認辦理方式，本案各項作業請暫緩辦理（見 原審卷一第58頁）。
臺灣省建築師公會臺中市辦事處於95年5月25日函被上訴人謂 ：請被上訴人連絡並引導鑑定建築師，俾便進行鑑定工作（ 見原審卷一第155頁）。被上訴人於95年6月7日函復臺灣省 建築師公會臺中市辦事處及上訴人謂：本廠土地申請劃出本 廠山坡地範圍是否解編尚未確定，有關系爭建物安全鑑定工 作需俟上列解編確認後辦理（見原審卷一第59頁）。臺北縣 政府於95年6月7日函復被上訴人謂：本縣○○鄉○○○段○○○段00 0號等84筆土地，經查非屬法定山坡地範圍內（見原審卷一 第156頁）。
上訴人於96年1月2日函被上訴人謂：有關被上訴人來電說明 之工作內容修正，請提供相關工作修正內容（見原審卷一第 126頁）。被上訴人於96年1月10日函復上訴人謂：檢附74林 建字第44號建造（變更後）執照申請建物清冊，內標有近期 將拆除之建物擬不需辦理之面積（見原審卷一第60至62頁） 。
上訴人於96年2月5日函被上訴人謂：上訴人傾向終止系爭契 約（見原審卷一第127頁）。兩造於96年3月2日召開系爭契 約解約相關細節協商會議，決議：
⒈本項服務業經雙方協商結果仍以繼續辦理為原則，惟須請上 訴人評估後確定。
⒉上訴人確定後來文說明（見原審卷一第63至64頁）。
上訴人於96年4月18日函上訴人謂：有關本案續辦事宜，經上 訴人整體考量，擬不續辦本案，請儘速辦理終止契約事宜（ 見原審卷一第66頁）。
兩造於96年5月2日召開擬終止系爭契約有關事宜協商會議， 未達成一致結論，亦未簽署任何相關協議（見原審卷一第12 8至129頁）。
被上訴人於96年5月8日函復上訴人謂：被上訴人認為不可終 止系爭契約，本案請繼續辦理（見原審卷一第66頁）。被上 訴人於96年5月17日函上訴人謂：
⒈本案於96年5月2日雙方協商並未達成一致結論，亦未簽署任 何相關協議，本案請仍依原契約繼續辦理。
⒉有關本案履約及差額保證金，請依被上訴人96年4月14日函辦 理（見原審卷一第67頁）。
被上訴人於96年10月1日函上訴人謂：本案迄今上訴人並未辦 理退還部分履約及差額保證金，本案工作之目前進度含已完 成申辦項目與內容如何，請來函賜知（見原審卷一第68頁） 。
被上訴人於96年10月19日函上訴人謂：系爭契約請依約繼續 辦理（見原審卷一第69頁）。
被上訴人於97年2月5日函上訴人謂：有關旨述服務案工作， 貴事務所96年10月8日（96）趙建師字第961008號來函所提 意見，本廠前已函復貴事務所依約繼續辦理本案（請詳本廠 96年10月19日D林口字第09610000811號函）（見本院前審卷 一第137頁）。
被上訴人於97年5月8日函上訴人謂：三、來函說明之三所提 有關意見，經查本案因應本廠機組更新擴建工程施工所需拆 除而不需補領使用執照之部分建築物減少面積，可依本案契 約書第6條第2項規定辦理按實際完成契約數量結算付款，不 需修訂原契約數量，請依約定繼續辦理。四、來函說明之四 所述，請先依本案契約書第11條第1款規定程序辦理（請先 提出已完成工作項目之相關文件）（見本院前審卷一第139 頁）。
被上訴人於98年4月10日函上訴人謂：系爭契約請依約繼續辦 理，並請說明辦理情形（見原審卷一第70頁）。 被上訴人於99年3月16日函上訴人謂：
⒈系爭契約，上訴人前經兩次向臺北縣政府掛件申辦，於第2次 遭退件後，未續行第3次重新掛件申辦，有違系爭契約第1條 第㈡項第8款規定；同時上訴人擬終止契約，亦有違第22條， 於系爭契約有效期間內，契約工作尚未完成，不應終止契約 。
⒉本契約工作標的建築物，因配合本廠更新擴建計畫用地，需 予分期分區陸續拆除，全部完成後本契約工作標的將消失。 因之本契約工作上訴人如續延宕辦理，將面臨上述工作標的 全部消失，屆時上訴人應自行承擔延宕責任及損失（見原審 卷一第73頁）。
被上訴人於101年3月30日函上訴人謂：系爭契約目前辦理情 形請函復說明，如無法繼續辦理時，請說明理由並提出相關 文件佐證（見原審卷一第71頁）。
被上訴人於101年5月16日函上訴人謂：系爭契約目前辦理情 形請函復說明，如無法繼續辦理時，請說明理由並提出相關 文件佐證（見原審卷一第72頁）。
被上訴人於101年6月7日函（下稱原處分）通知上訴人謂：依 系爭契約第21條第5款規定正式終止系爭契約，並依政府採 購法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報（ 見原審卷一第75頁）。
被上訴人於101年9月28日函上訴人謂：上訴人因無法履約完 成，被上訴人解除系爭契約並沒收履約及差額保證金（見原 審卷一第76頁）。
上訴人102年1月23日（102）趙建師字第1020123號函謂：三 、揆諸本案自採購契約訂立迄今，或因政府都市計畫發佈年 期之異動、山坡地法令耗時辦理解編，或因機組更新擴建計 畫擬拆除部分建物、解約細節協商會議無法達成一致結論， 或因建管法令、敝事務所業務、編制之異動等等無法預測因 素，致本案無法持續推動而致貴、我雙方互有爭議。四、而 依敝事務所評估，本案主要工作內容大致就緒，理應可迅速 完成本案建築執照之申請而取得使用執照（見原審卷一第15 2頁）。
上訴人就原處分提出異議，復不服被上訴人102年1月23日林 口字第1028008234號函駁回異議之處理結果（下稱異議處理 結果），續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申 訴，遭審議判斷駁回後，向北高行提起行政訴訟，經北高行 以102年度訴字第992號判決申訴審議判斷、異議處理結果及 原處分均撤銷（見原審卷一第77至97頁）。被上訴人不服提 起上訴，經最高行政法院以103年度判字第348號判決駁回上 訴確定（即另案，見原審卷一第222至230、77至97、177至1 87頁）。
五、本院判斷：
上訴人主張兩造於91年12月12日簽訂系爭契約，約定由其辧 理系爭建物之結構安全鑑定、建築師安全鑑定書簽證、現場 測量調查及拍照、申辦圖說繪製、使用執照申領圖說彙整、
核准圖說副本及光碟製作、暨其他為完成本案，主管機關要 求辦理之文件及其所有程序，惟因被上訴人怠於辦理系爭建 照之變更設計而無法取得建照，致伊向新北市政府申領使用 執照未通過，其乃於96年4月18日終止系爭契約，或於105年 6月1日、107年4月30日解除系爭契約，自得依系爭契約第4 條、第21條、投標須知第42條約定，及依民法第548條第2項 規定給付系爭服務費，或依民法第226條、第227條規定請求 賠償相當於系爭服務費用之損害，及依民法第179條規定請 求返還系爭保證金等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞置 辯。經查：
㈠系爭契約之法律性質：
⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，其契約類型不以有名契約為限。而契約之定性 及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價 ，屬於法院之職責，自不受當事人法律意見之拘束。又委任 與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段， 在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之 目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理 」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其 契約之標的重在「一定工作之完成」。苟當事人所訂立之契 約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，各具 有一定之分量，且各該成立之特徵彼此不易截然分解及辨識 ，當事人復未就法律之適用加以約定時，其既同時兼具「事 務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為委任或 承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約，成為一種法 律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及一般 性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所 應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循， 民法第 529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律 所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由 委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，而彼此 間之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質既屬於 勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定 ，庶當事人間之權利義務關係得以確立(最高法院109年度台 上字第215號判決即本件發回意旨參照)。
⒉查系爭契約名稱定為：「廠區建築物安全鑑定及補領使用執 照申辦契約」，其項目包含1.結構安全鑑定、2.建築師安全 鑑定書簽證、3.現場測量調查及拍照、4.申辦圖說繪製、5. 使用執照申領圖說彙整、6.核准圖說副本及光碟製作、7.其 他為完成本案，主管機關要求辦理之文件及其所有程序(不
爭執事項㈠)，其內容兼含有民法第490條、第528條所定承攬 及委任之構成分子。可見系爭服務契約由委任之構成分子與 承攬之構成分子混合而成，且各具有一定之分量，然其彼此 間之成分特徵不易截然分解及辨識，且整體性屬勞務契約之 一種，依上開說明，自應適用關於委任之規定，作為判斷兩 造間權利義務關係之依據，兩造對此亦不爭執（見本院卷第 155、278至279頁)。
㈡系爭契約業經上訴人於96年4月18日片面終止： ⒈當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1 項定有明文。查兩造於96年3月2日召開系爭契約解約相關細 節協商會議，決議：⑴本項服務業經雙方協商結果仍以繼續 辦理為原則，惟須請上訴人評估後確定；⑵上訴人確定後來 文說明（見原審卷一第63至64頁，即不爭執項）。依上開 會議結論，被上訴人已將系爭契約是否續辦之決定權賦與上 訴人，而上訴人則於96年4月18日函復被上訴人：有關本案 續辦事宜，經伊整體考量，擬不續辦本案，請儘速辦理終止 契約事宜（即不爭執事項），被上訴人亦不爭執約於同年 月20日收受該函(見本院卷第279頁)，堪認系爭契約已因上 訴人依民法第549條第1項規定片面終止。
⒉被上訴人雖抗辯：兩造於96年5月2日召開擬終止系爭契約有 關事宜協商會議，未達成一致結論，亦未簽署任何相關協議 ，足認系爭契約尚未經上訴人於96年4月18日片面終止云云 。惟查，上訴人依民法第549條第1項規定，本得隨時終止系 爭契約，其於96年4月18日函知被上訴人不擬續辦系爭契約 ，即已明示表達終止系爭契約之意旨。而系爭契約經上訴人 於96年4月18日片面終止後，被上訴人即須辦理返還系爭保 證金，及依民法第548條第2項規定核算應給付予上訴人之報 酬等終止契約事宜，兩造乃於同年96年5月2日召開終止系爭 契約有關事宜協商會議，雖就系爭保證金之返還與已辦理部 分之報酬給付，未達成一致結論，然僅生系爭保證金之返還 及已處理部分之報酬給付如何為後續處理問題，尚不能因此 遽認系爭契約尚未經上訴人於96年4月18日片面終止。 ⒊被上訴人雖抗辯：伊於96年5月8日函復上訴人謂，不可終止系爭契約，本案請繼續辦理，並分別於96年5月17日、同年10月19日、98年4月10日再多次發函要求上訴人應依原契約繼續辦理(即不爭執事項、、)，足認系爭契約尚未經上訴人於96年4月18日片面終止云云。惟查，上訴人依民法第549條第1項規定片面終止系爭契約之權利，非被上訴人片面不同意即可否認，已難因被上訴人於96年5月8日函復上訴人不可終止系爭契約，即可認系爭契約未經上訴人於96年4月18日片面終止。況上訴人於92年7月15日及同年8月19日所提使用執照申請，均經臺北縣政府以「請依建築法第24條規定請領建築執照」為由予以退件（見原審卷一第32、33頁，即不爭執事項㈢），被上訴人以92年12月22日D林口字第00000000Y號函行文臺北縣政府請求同意依原補領之系爭建照續辦申領使用執照時，表明：一、本廠舊有建築物原於74年補領有臺灣省住宅及都市發展局核發之柒肆建林字第零肆肆號建造執照在案，二、本案亦已於76年8月3日提出使用執照申請書，因部分資料不全，由住都局以76住都管字第34123號書函要求修正改善在案，三、本案建築物由於興建年代久遠，資料補全不易，惟為符合法令規定，仍懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用執照，四、本案由於時隔多年建築物承造人原即覓尋不著，敬請同意建造執照得依內政部台(75)內營字第38770號函辦理，免由營造業簽章(見原審卷一第34至35頁，即不爭執事項㈣）。臺北縣政府並以93年4月26日北府工施字第0930329846號函復「依貴廠表示本建照工程於76年8月7日經前台灣省住宅及都市發展局審查後，於76年8月7日76住都管字第34123號函復申請人依規定辦理修正改善變更設計後再行申請。復於80年2月21日再次申請使照(依80年3月1日80住都管字第11895號函)，惟並未函復結果」（見原審卷一第37至38頁，即不爭執事項㈥）。嗣臺北縣政府於94年9月14日召開被上訴人領有前臺灣省政府都市發展局核發74林建字第44建造執照，因故部分陸續拆除已與原核准建照內建物數不同，申請續辦建造執照變更設計後依建管法令辦理使用執照專案輔導會議，會議結論：請被上訴人整理相關圖說（如：核准前與現況配置圖與說明），包括建築物、雜項工作物原96件，因故部分陸續拆除至64件之清冊，及當時未能續辦原因送府憑辦（結論第1點）。案屬既有建築物補辦並領有70林建字第44號，故無逾建築期限尚未完工事宜，且於建築期限內提出使照申請，其處理程序並未終結，因已涉及樓地板面積、棟數、建築面積等變動，依建築法第39條，應辦理變更設計（結論第3點，見原審卷一第48至51頁，即不爭執事項）。由上不爭執事項㈢所示上訴人申請使用執照時臺北縣政府之函復內容，可知系爭建物使用執照申辦未能獲准，係因尚未依規定辦理系爭建照變更設計之故，蓋必須先行辦理系爭建照之變更設計，始得為使用執照之申辦，此為申辦程序之必然。換言之，倘系爭建照變更設計未申辦完成，或主管機關未同意依原補領之系爭建照續辦申領使用執照，系爭建物使用執照之申辦即無從進行。而依不爭執事項㈠所示上訴人依系爭契約應辦理事務或應完成之工作，並不包括辧理系爭建照，且臺北市建築師公會鑑定亦認非上訴人應提供之服務(另詳下述)，而被上訴人除於94年10月24日函檢送74林建字第44號建造執照補領使用執照專案輔導會議結論要求說明事項及資料予臺北縣政府（見原審卷一第52至55頁，即不爭執事項）後，即未再進行申請系爭建照程序，則被上訴人於96年5月17日、同年10月19日、98年4月10日多次發函要求上訴人依系爭契約繼續辦理取得系爭建物使用執照事宜，顯係使上訴人進行無法達系爭契約目的之無意義作為，且未獲上訴人同意，亦難據此認系爭契約未經上訴人於96年4月18日片面終止。 ⒋綜上，系爭契約業經被上訴人於96年3月2日賦予上訴人決定是否續辦之權利，並經上訴人依民法第549條第1項規定，於同年4月18日函知被上訴人不予續辦而為終止之意思表示，且經被上訴人收受該意思表示而終止。 ㈢上訴人依民法第179條及投標須知第42條規定，請求被上訴人 返還系爭保證金部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。因履行契約而為給付後，該契約經終止或 解除者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律
上原因即已失其存在，依民法第179條之規定，自應返還其 利益。查被上訴人係因上訴人為擔保履行系爭契約，而受領 上訴人交付之系爭保證金，惟系爭契約既經上訴人於96年4 月18日依民法第549條第1項規定終止，且終止係因可歸責於 被上訴人未辦理系爭建照變更所致(另詳下述)，上訴人既無 庸履行系爭契約，其給付系爭保證金之目的即歸消滅，被上 訴人受領系爭保證金之法律上原因即已失其存在，則揆諸前 揭說明，被上訴人自應如數返還上訴人系爭保證金。 ⒉被上訴人雖抗辯：系爭建照之變更設計為上訴人之契約義務 ，非伊之協力義務。上訴人經催告猶未辦理，致未能取得使 用執照，顯有遲延情事，伊沒收系爭保證金自屬合法云云。 惟查：
①系爭契約第1條就上訴人應提供服務範圍，約定：「㈠工作 範圍：1.廠區房屋共45棟，總樓地板面積共43003.602平 方公尺。2.廠區雜項工作物共6件，面積共510.78平方公 尺。㈡工作內容：1.結構安全鑑定……2.建築師安全鑑定書 簽證……3.現場測量調查及拍照……4.申辦圖說繪製……5.使用 執照申領圖說彙整……6.核准圖說副本及光碟製作……7.其為 完成本案，主管機關要求辦理之文件及其所有程序，雖未 明列於上述項目內，均視為乙方(即上訴人)專業領域內已 了解之事項，乙方均需負責辦理。」（見原審卷一第19至 20頁），可見上訴人應提供之給付內容僅有系爭建物之安 全鑑定以及補領使用執照之申辦，並未包括系爭建物原領 建築執照（即系爭建照）之變更設計，被上訴人抗辯系爭 建照之變更設計為上訴人之契約義務云云，顯與系爭契約 文義不符，洵無可採。
②本院就上訴人依系爭契約約定應提供之服務工作，是否包 括系爭建物之請領建築執照或原領建築執照變更設計之申 辦事項，送請台北市建築師公會鑑定結果，認非屬上訴人 應提供之服務工作，其理由略以：建築執照（正確名稱係 建造執照、雜項執照或拆除執照）與使用執照係兩個不同 階段應辦理的工作。一般建築工程設計完成後，申請人應 向主管建築機關請領建造執照（一般係委託設計該工程之 建築師辦理），如係建物拆除，則於拆除前應辦理拆除執 照，讓承造人根據建築執照或拆除執照之圖說施工，竣工 後申請人應向主管建築機關請領使用執照（一般係委託承 造人辦理），兩個不同階段的申請作業，均需耗費大量的 人力、物力與時間，且建築執照屬於起造人所有，握於起 造人手上，因此辦理使用執照時，起造人應將建築執照交 被委託人當作申辦使用執照之書件之一。本案雖為補申領
使用執照，但仍需起造人交出建築執照予補照者（上訴人 ）當作申辦使用執照之書件之一。系爭契約服務工作內容 共有7項，亦未見有要辦理建造執照、雜項執照或拆除執 照等項目，故就系爭契約約定之服務內容觀之，有關系爭 建物之請領建築執照或原領建築執照變更設計之申辦，研 判非屬上訴人應提供之服務工作等情(見外放之鑑定報告 書《下稱鑑定書》第13至14頁)。再徵諸鑑定人江星仁到庭 表示陳稱：鑑定過程有開說明會，在說明會中有提到這個 是否要包含發建造執照，辦理建造執照一棟基本費用約10 萬元，原則上50棟就要50棟的費用，但是絕對不會是6萬7 000元，辦一個執照1棟就是要10萬元等語（見本院前審卷 二第113頁），可見申請系爭建照之費用高達500萬元【計 算式：50棟×10萬元/棟＝500萬元】，已超過上訴人依系爭 契約尚得請求被上訴人給付之報酬甚多，就被上訴人約定 給付被上訴人之報酬觀之，系爭建照之變更與申辦顯非屬 上訴人依系爭契約應提供之服務範圍。
③被上訴人雖抗辯：兩造已合意變更系爭契約工作範圍與期 限，變更後系爭建照之變更設計亦屬上訴人依約應辦理之 事項云云，並提出上訴人發交之92年12月25日(92)趙建師 字第921225號函(下稱92年12月25日函)、93年9月7日(93)
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