臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第39號
上 訴 人 謝瓊華
訴訟代理人 楊鎮宇律師
上 訴 人 仲冠投資股份有限公司
法定代理人 葉哲正
訴訟代理人 呂曼蓉律師
歐陽漢菁律師
上 訴 人 掬水軒食品股份有限公司
法定代理人 張楷御
訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師
上 訴 人 陳朝旭
陳鳳嬌
林奕丞
陳文將
陳麗雲①
楊志誠
全弘開發企業有限公司
法定代理人 李慶和
上 訴 人 建豐顧問有限公司
法定代理人 王燕萍
上 訴 人 張圓圓（原名周夢圓）
廖瑞雲
林張梅桂
張淑敏
張洋三
鍾秀容
張麗卿
蘇鳳柔
許明麗
李文達
彭淑慧
鍾永旺
蔡鈴珍
李旻洳
周鴻德
賴淑珠
張世明
陳貞燁
張瑋莉
張富翔
呂游惠美
呂勝志
張惠如
朱婉寧
吳魏蘭英
謝秋玲
張素禎
陳春蘭
梁雅欣
劉宥嫺
吳俊昇
劉智誠
柳文吉
許蜀（原名柳許蜀）
柳琮仁
彭信凱
彭鄭新妹
彭聖登
傅秀媛
張惠傑
賴林秀琴
賴永乾
賴永坤
賴永宏
謝禎達
林秋純
黃信杰
廖盛祥
陳曉佩
賴勇全
林昭智
梁美月
梁喬鈞
吳湘畇
吳福添
鄭玉鳳
鄭如娟
鄭玉琴
黃若琳
鄭吉倫
鄭于彥
古瑞美
張寶珠
劉秀鳳
趙于晴
劉炳榮
張佳雯
謝榮立
鍾美仁
陳月英
葉惠菱
鄭春妹
賴明琪
温娘鏡
紀曜廷
曾政夫
黃韻宇
陳桂蘭
張潔蘭
謝曉君
羅國湧
陳鄭素英
朱秀萍
胡藝禎
劉玉碧
王經球
劉陳梅蕉
余廷榮
廖仁聯
廖徐日英
劉貴楨
張金木
羅雪雲
黃雅稜
黃次常
金珍玲
黃新秀
黃美如
張顥嚴
陳麗雲②
田欣芳
田濱豪
田張秀珍
田禎雲
李金彬
范姜仁春
張美清
張美惠
張傳興
張文龍
郭乃榕
陸鳳寶
前列112人共同
訴訟代理人 林清漢律師
複 代理 人 林勵律師
上 訴 人 管秀美
環宇開發生技食品股份有限公司
法定代理人 陳玟娟
上 訴 人 吳俊立
黃瑞珍
上列3人共同
訴訟代理人 楊鎮宇律師
被 上訴 人 沈威賦
訴訟代理人 蕭佳灶律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年1
2月2日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第499號判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於109年12月15日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於命原法院一○一年度司執字第五六○三七號強制執行事件，於民國一○四年十一月三日由台灣金融資產服務股份有限公司製作之分配表所列被上訴人債權分配應更正之範圍超逾本判決附表所示部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。查本件被上訴人在原審主張原法院101年度司 執字第56037號執行事件（下稱系爭執行事件）委由台灣金 融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）於民國104年11 月3日製作之分配表（下稱系爭分配表），就其債權之分配 金額及次序均有錯誤，依強制執行法第41條規定，以上訴人 掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒公司，即有反對陳述 之執行債務人）及其餘上訴人（即有反對陳述之執行債權人 ）為對造，提起本件分配表異議之訴，其訴訟標的之異議權 於上訴人間必須合一確定。嗣原審判決被上訴人勝訴後，上 訴人謝瓊華、仲冠投資股份有限公司（下稱仲冠公司）不服
提起上訴，核乃有利益於共同訴訟人，則依上開民事訴訟法 規定，該上訴效力及於其他未上訴之原審被告，爰併列其等 為上訴人。
二、又訴外人柯陳幸佳原於106年5月8日具狀聲明參加訴訟（見 本院前審卷一第169-171頁），嗣於109年9月22日具狀撤回 參加訴訟（見本院卷一第365-371頁之民事聲明退出參加訴 訟暨聲明承受訴訟狀及經臺北駐經濟文化代表處橫濱分處認 證之授權書），爰不再將其列為本件訴訟之參加人。至柯陳 幸佳雖另主張本件被上訴人已喪失訴訟資格，依民事訴訟法 第172條第1項、第175條第1項規定，聲明由其承受訴訟（見 本院卷一第365-366頁）。惟其並不能證明有上開民事訴訟 法第172條第1項規定之情事，其聲明承受訴訟並無理由，由 本院另以裁定駁回，一併敘明之。
三、上訴人陳朝旭、陳鳳嬌、林奕丞、陳文將、陳麗雲①、楊志 誠（原名楊兆宸）、全弘開發企業有限公司、建豐顧問有限 公司、管秀美經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：掬水軒公司以其所有如原判決附表1所示土 地（下稱系爭平鎮區土地）及桃園市○○區○○段○000○000○000 地號土地（下稱其餘平鎮區土地），設定本金最高限額新臺 幣（下同）13億7000萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押 權），擔保其對國泰世華銀行所負之債務，另訴外人柯德勝 以其所有如原審判決附表2所示土地（下稱中正區土地）， 分別設定本金最高限額2億元、2億6000萬元之第一順位抵押 權（下稱中正區抵押權），擔保其本人及掬水軒公司對國泰 世華銀行所負之債務。嗣柯德勝將中正區土地移轉登記予柯 陳幸佳，並變更義務人為柯陳幸佳及掬水軒公司。掬水軒公 司於90年間邀同柯陳幸佳、柯富元、柯玫岑為連帶保證人（ 嗣增加周娟娟為連帶保證人），先後向國泰世華銀行借款2 億434萬5268元、12億3千萬元，惟屆期未清償，國泰世華銀 行乃對系爭平鎮區土地及中正區土地聲請取得准予拍賣抵押 物裁定並執以聲請強制執行，由系爭執行事件及臺灣臺北地 方法院（下稱臺北地院）100年度司執字第21071號強制執行 事件（下稱中正區執行事件）對掬水軒公司財產及抵押物實 施執行程序。嗣柯陳幸佳以連帶保證人地位向國泰世華銀行 代償6億6千萬元，並依民法第749條及第312條規定，承受國 泰世華銀行對掬水軒公司之6億6千萬元債權（下稱系爭債權 ），依民法第295條第1項前段規定，系爭抵押權在6億6千萬
元限度內亦隨同移轉於柯陳幸佳，國泰世華銀行於100年8月 16日撤回中正區執行事件之聲請。柯陳幸佳於101年5月20日 將系爭債權讓與伊，系爭抵押權亦隨同移轉於伊，伊自得向 掬水軒公司行使系爭債權及系爭抵押權。詎系爭分配表未將 伊受讓之系爭債權列入第一順位抵押權優先分配，爰依強制 執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，求為更正分配表 如原判決主文所示。
二、上訴人除未到場者外，均以：柯陳幸佳為連帶保證人，並非 一般保證人，亦非第三人，不適用民法第312條、第749條規 定。又系爭抵押權及中正區抵押權所擔保之債權並不相同， 柯陳幸佳為解封其所有中正區土地而以清償自己連帶債務之 意思，針對中正區抵押權所擔保之債權為清償，系爭抵押權 所擔保之債權不同，自無從隨同移轉。縱認柯陳幸佳已承受 系爭債權及系爭抵押權，惟其始終未依民法第759條規定辦 理變更登記，亦不得將系爭抵押權讓與被上訴人。況柯陳幸 佳係委託被上訴人代為收取債權，並無將系爭債權連同系爭 抵押權讓與被上訴人之意思，被上訴人不得主張其為系爭平 鎮區土地之抵押權人而優先受分配。又掬水軒公司向國泰世 華銀行借款時，柯陳幸佳為該公司董事長，竟拋下該公司數 十億元債務及上百位債權人，避居日本，不出面處理債務， 又以代償手段取得優先受分配地位，削減其他債權人之受償 金額，有違民法第148條第2項之誠實信用原則等語，資為抗 辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。
四、查掬水軒公司於78年12月11日以其所有系爭平鎮區土地及其 餘平鎮區土地，設定本金最高限額13億7千萬元之系爭抵押 權，擔保其對國泰世華銀行所負之債務，另柯德勝分別於71 年4月26日、79年11月19日以其所有中正區土地，分別設定 本金最高限額2億元、2億6千萬元之中正區抵押權，擔保其 本人及掬水軒公司（嗣變更義務人為柯陳幸佳及掬水軒公司 ）對國泰世華銀行所負債務。其後柯德勝將中正區土地所有 權移轉予柯陳幸佳；又掬水軒公司分別於90年2月21日、同 年10月18日邀同柯陳幸佳、柯富元、柯玫岑為連帶保證人（ 柯德勝於88年9月19日在日本死亡，見原法院94年度重訴字 第292號確定判決）向國泰世華銀行借款2億434萬5268元、1 2億3千萬元，於97年10月1日再增加周娟娟就其中13億2254 萬6022元部分為連帶保證人，惟因掬水軒公司屆期未清償， 尚欠12億5183萬5921元本金及利息、違約金（以下合稱系爭
欠款），國泰世華銀行乃就系爭平鎮區土地及中正區土地聲 請取得准予拍賣抵押物裁定，並聲請強制執行由執行法院以 系爭執行事件及中正區執行事件對掬水軒公司財產及抵押物 實施強制執行程序；嗣柯陳幸佳於100年8月16日給付2億元 、於同年12月9日給付4億6千萬元予國泰世華銀行，該銀行 出具拋棄中正區抵押權之抵押權拋棄同意書，並於100年8月 16日具狀撤回中正區執行事件等情，為兩造所不爭執（見本 院前審卷一第88頁反面、第89頁、卷四第368頁），並有國 泰世華銀行支付命令聲請狀及所附90年2月21日借據、90年1 0月18日本票、授信約定書、保證書、催告函、郵局存證信 函、客戶歸戶資料查詢、利率明細（見原審卷四第56-70頁 ）、系爭支付命令、裁定部分確定證明書（見原審卷一第65 -67頁）、國泰世華銀行聲請假扣押強制執行狀、假扣押裁 定、聲請假扣押強制執行狀、執行法院合併執行程序函、聲 請強制執行狀（見原審卷五第39-53頁）、柯陳幸佳給付國 泰世華銀行6億6千萬元之匯款單（見本院前審卷三第98-106 頁）、國泰世華銀行民事撤回強制執行狀、執行法院囑託塗 銷查封登記書（見本院前審卷一第269頁、原審卷五第55-56 頁），堪認此部分事實為真實。
五、查被上訴人主張系爭執行事件之執行法院囑託金服公司製作 之系爭分配表將其債權列為次序263且債權種類為「清償債 務」及「普通」，經其聲明異議，惟金服公司仍訂於104年1 1月26日實行分配，其乃提起本件分配表異議之訴等情，有 該公司104年11月3日函附系爭分配表、被上訴人之民事聲明 異議狀及該公司104年11月23日函可稽（見原審卷一第151-1 65頁反面、卷三第175頁、系爭執行事件卷七），堪認為真 。又被上訴人主張柯陳幸佳因代償掬水軒公司對於國泰世華 銀行所負6億6千萬元債務，依民法第749條及第312條規定承 受系爭債權，系爭抵押權依民法第295條第1項前段規定亦隨 同移轉於柯陳幸佳，柯陳幸佳嗣將系爭債權讓與其，系爭抵 押權亦依民法第295條第1項前段規定隨同移轉於其，系爭分 配表所列關於其之債權種類、次序、金額有誤，應予更正為 「第一順位抵押權」、「優先」、「7億1162萬7387元」等 語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠柯陳幸佳以連帶保證人身分代償6億6千萬元而受讓系爭債權 ，並通知掬水軒公司，已生法定債權讓與之效力： ⒈被上訴人主張柯陳幸佳係以連帶保證人身分向國泰世華銀行 清償掬水軒公司對該銀行所負債務等情，有國泰世華銀行於 100年11月2日、同年12月9日出具之代位清償證明書分別載 明：「一、查借款人掬水軒食品股份有限公司邀同柯陳幸佳
、柯富元、柯玫岑及周娟娟等人為連帶保證人向本行辦理借 款，上開債務尚積欠本金新臺幣（下同）壹拾貳億伍仟壹佰 捌拾參萬伍仟玖佰貳拾壹元及自民國99年11月21日起算之利 息、違約金及訴訟費用等，均尚未清償。二、前項債務業於 民國100年8月16日經台端以連帶保證人身分代償其中貳億元 無誤。此致柯陳幸佳女士台照」、「一、查借款人掬水軒食 品股份有限公司邀同柯陳幸佳、柯富元、柯玫岑及周娟娟等 人為連帶保證人向本行辦理借款，上開債務尚積欠本金新臺 幣（下同）壹拾億玖仟參佰伍拾參萬陸仟參佰玖拾元及自民 國100年8月16日起算之利息、違約金及訴訟費用等，均尚未 清償。二、前項債務業於民國100年12月9日經台端以連帶保 證人身分代償其中肆億陸仟萬元無誤。此致柯陳幸佳女士台 照」（見原審卷一第68、68-1頁），該銀行於101年10月30 日向執行法院所提民事陳報狀表示：「謹陳報債務人掬水軒 食品股份有限公司積欠之債務，前由債務人柯陳幸佳以利害 關係人身分依法代位清償部分債務後，本件不動產之抵押權 及擔保之債權已法定移轉，謹請鈞院命債務人柯陳幸佳陳報 」（見原審卷一第74頁）。又國泰世華銀行於103年12月5日 向另案法院陳報及於104年10月28日函覆原審稱：柯陳幸佳 係以連帶保證人即民法第311條第2項規定「就債之履行有利 害關係者」身分代償6億6千萬元，則依民法第312條規定， 於柯陳幸佳清償之限度內，其對掬水軒公司之不動產抵押權 及所擔保之債權已法定移轉予柯陳幸佳等情（見本院前審卷 三第108頁、原審卷三第132頁）。此外，柯陳幸佳簽署掬水 軒公司與國泰世華銀行間相關授信文件之身分均載明其為連 帶保證人，有2億0434萬5268元之借據、12億3千萬元之保證 書及歷次展期換約之增補契約可稽（見原審卷四第59、61-6 5頁、本院前審卷三第54-58、64-67、70、80-82、92頁）， 其於101年5月22日通知掬水軒公司及其他連帶保證人柯富元 、周娟娟之存證信函亦載明：「本人除已於100年8月16日以 連帶保證人身分為掬水軒食品股份有限公司代償其中貳億元 整外，並於同年12月9日續行代償肆億陸仟萬元整」（見原 審卷一第69-73頁之存證信函及掛號郵件收件回執），堪認 被上訴人主張柯陳幸佳係以連帶保證人身分代償6億6千萬元 為可取。
⒉按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限 度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。保證 人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於 主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第312 條、第749條定有明文。所謂第三人就債之履行有利害關係
，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，是 以物上保證人清償抵押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務 、連帶保證人清償保證之債務等，自均屬就債之履行有利害 關係之第三人（最高法院98年度台上字第1104號判決意旨參 照）。本件柯陳幸佳為掬水軒公司系爭欠款之連帶保證人， 其基於連帶保證人身分代掬水軒公司向國泰世華銀行清償系 爭欠款之部分金額，核與民法第312條及第749條規定相符， 被上訴人主張柯陳幸佳依法承受系爭債權為可取。又國泰世 華銀行於柯陳幸佳以連帶保證人身分清償2億元、4億6千萬 元後，即出具代位清償證明書予柯陳幸佳，並於100年12月1 5日、104年10月28日將柯陳幸佳已依法受讓系爭債權一事通 知掬水軒公司等情，有郵局存證信函及國泰世華銀行法務二 部函可考（見本院卷一第293頁、原審卷三第132頁），則依 民法第297條第1項規定，該法定債權讓與已對掬水軒公司發 生效力。
⒊上訴人雖抗辯柯陳幸佳乃連帶債務人，係清償自己債務，非 民法第312條規定之第三人、第749條規定之保證人，不適用 上開規定受讓系爭債權云云，並舉柯陳幸佳共同簽發之本票 及抵押權登記資料上註記其為「連帶債務人」等件為證。查 柯陳幸佳與掬水軒公司、柯富元、柯玫岑共同簽發票面金額 12億3千萬元之本票1張（見原審卷四第59、61-65、60頁） ，柯陳幸佳基於票據關係雖與掬水軒公司負連帶債務，並於 中正區抵押權登記其為「連帶債務人」（見原審卷四第276 、289頁、本院前審卷一第143、146、147、150頁之抵押權 設定契約書、卷一第61-71頁之土地登記謄本）。惟連帶保 證人亦為保證人，保證人於債務人不履行債務時，代負履行 責任，故清償人如除保證人外，兼具連帶債務人身分者，於 其以保證人身分為清償，債權人亦以其係代負履行責任而受 領清償時，自不得僅因其同時兼具連帶債務人身分，即否准 其依上開規定行使權利。且連帶債務為債務態樣之一，連帶 債務人就同一債務，對債權人固各負全部給付之責，惟內部 相互間之義務分擔，應依發生連帶債務之原因法律關係為斷 ，例如：繼承、連帶保證、共同借貸、共同簽發票據或背書 、共同侵權行為等，別無法律規定或契約之約定時，始平均 分擔，此觀諸民法第272條、第280條前段規定甚明（最高法 院108年度台上字第1041號判決意旨參照）。本件柯陳幸佳 與掬水軒公司共同簽發本票之原因關係乃其為掬水軒公司擔 任連帶保證人，故柯陳幸佳與掬水軒公司之內部關係仍應以 連帶保證關係為斷，而連帶保證人與主債務人間並無分擔部 分（最高法院88年度台上字第1169號判決意旨參照），柯陳
幸佳自可依民法第312條、第749條規定承受系爭債權之全部 。另案債務人異議之訴確定判決亦為相同認定（見本院前審 卷三第281-284頁之本院105年度重上字第89號判決理由五㈡ 、卷四第220-225頁之最高法院107年度台上字第1170號判決 。該案兩造為掬水軒公司與沈威賦，柯陳幸佳為參加人）。 故上訴人此部分抗辯，並非可取。
㈡系爭抵押權在6億6千萬元限度內，從屬於系爭債權隨同移轉 於柯陳幸佳：
⒈按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人 有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295 條第1項所明定。而抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條 規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨 同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生 移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576號判決 意旨參照）。次按最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物， 或抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限 額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者 ，最高限額抵押權所擔保之原債權因而確定，民法第881條 之12第1項第5、6款亦有明文。最高限額抵押權確定後，即 成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為 確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此 項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特 定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91 年度台上字第641號判決意旨參照）。
⒉查國泰世華銀行以掬水軒公司尚欠12億5183萬5921元本金及 利息、違約金為由，聲請拍賣中正區土地，經原法院以98年 度司拍字第475號裁定准予拍賣確定後，執該拍賣抵押物裁 定於100年3月10日聲請強制執行（見原審卷三第156頁、卷 四第183-185頁之裁定、第186頁之裁定確定證明書、第187- 196頁之強制執行聲請狀、卷五第52頁之執行處函），再聲 請拍賣系爭平鎮區土地，亦經原法院以100年度司拍字第159 號裁定准予拍賣確定（見原審卷四第71-123頁之民事拍賣抵 押物聲請狀及所附證物、第127-131頁之裁定、第132頁之裁 定確定證明書），另有上訴人陳朝旭、陳文將、林奕丞、陳 鳳嬌、陳麗雲①執假扣押裁定聲請查封系爭平鎮區土地，經 執行法院於99年7月14日為查封登記，並通知抵押權人國泰 世華銀行（見原審卷三第38-41頁之假扣押強制執行聲請狀 、第42-44頁之查封登記函、送達證書），國泰世華銀行亦 有聲請核發系爭支付命令，確定其得請求掬水軒公司與柯陳 幸佳、柯富元、柯玫岑連帶給付12億5183萬5921元及自99年
11月21日起算之利息、違約金（見原審卷一第65-67頁）， 則依民法第881條之12第1項第5、6款規定，系爭抵押權及中 正區抵押權所擔保之債權已告確定，而回復為普通抵押權之 從屬性，故於柯陳幸佳100年8月16日、12月9日代償而承受 系爭債權時，抵押權即應隨同移轉於柯陳幸佳。國泰世華銀 行亦以101年10月30日民事陳報狀向執行法院陳明其對於掬 水軒公司之不動產抵押權及所擔保之債權，在柯陳幸佳代償 6億6千萬元限度內，已法定移轉於柯陳幸佳（見原審卷一第 74頁），並於104年10月28日函覆原審法院明確（見原審卷 三第132頁）。故被上訴人主張系爭抵押權隨同系爭債權移 轉於柯陳幸佳等語，應為可取。
⒊上訴人雖抗辯柯陳幸佳係清償中正區抵押權所擔保之債權， 僅中正區抵押權隨同移轉且因混同而消滅，系爭抵押權並未 隨同移轉云云。惟：
⑴按為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，依民法 第875條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押 權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償 。是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價金，受債 權全部或一部之清償，除受強制執行法第96條規定之限制外 ，有自由選擇之權（最高法院75年度台上字第1215號判決意 旨參照）。查掬水軒公司於78年12月11日以其所有系爭平鎮 區土地及其餘平鎮區土地設定本金最高限額13億7千萬元之 系爭抵押權予國泰世華銀行，擔保其對於該銀行所負一切債 務，另柯德勝於71年4月26日、79年11月19日以其所有中正 區土地分別設定本金最高限額2億元、2億6千萬元之中正區 抵押權，為擔保本人及掬水軒公司（後變更義務人為柯陳幸 佳及掬水軒公司）對該銀行所負一切債務，並未限定各個不 動產所負擔之金額，有土地登記謄本、抵押權設定契約書等 資料可考（見原審卷三第241-254頁、卷四第257-297頁、本 院前審卷二第503-531頁、本院卷一第185-188頁）。國泰世 華銀行亦函覆稱：系爭抵押權及中正區抵押權均係擔保掬水 軒公司對於該行之「全部借款」，並未針對特定借款債權設 定擔保等情（見原審卷四第248頁、本院前審卷二第437-439 頁），及其函覆本院稱：柯陳幸佳向其代償掬水軒公司系爭 欠款債務6億6千萬元時，三方並未合意確定該筆6億6千萬元 究為中正區抵押權或系爭抵押權所擔保之債權等情（見本院 卷一第219-221頁），堪認系爭抵押權及中正區抵押權共同 擔保國泰世華銀行對於掬水軒公司一切債權之全部，柯陳幸 佳代償時亦未經三方另行合意限定係就中正區抵押權所擔保 之債權清償，上訴人此部分抗辯，並非可取。
⑵再按民法第879條第1項規定，為債務人設定抵押權之第三人 ，代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權 人對於債務人之債權。此項承受之性質為法定之債權移轉， 其效力與債權讓與相同。倘該債權另有擔保物權，依同法第 295條第1項規定，亦隨同移轉於該第三人（最高法院104年 度台上字第2312號判決意旨參照）。系爭抵押權及中正區抵 押權既共同擔保國泰世華銀行對於掬水軒公司一切債權之全 部，則柯陳幸佳所承受之系爭債權，除有中正區抵押權擔保 外，亦有系爭抵押權為之擔保，依上說明，系爭抵押權依民 法第295條第1項前段規定在代償限度內亦隨同移轉於柯陳幸 佳。縱中正區抵押權依民法第762條規定因混同而消滅，並 不影響系爭抵押權之擔保效力。上訴人抗辯柯陳幸佳係清償 中正區抵押權所擔保之債權，系爭抵押權並未隨同移轉云云 ，並非可採。
㈢柯陳幸佳將系爭債權讓與被上訴人，並通知掬水軒公司，已 生意定債權讓與之效力，系爭抵押權亦依民法第295條第1項 前段規定隨同移轉於被上訴人：
⒈查柯陳幸佳與被上訴人簽訂協議書約定：「茲因甲方（即柯 陳幸佳）前出為連帶保證人，連帶保證掬水軒食品股份有限 公司向國泰世華商業銀行借款新台幣（下同）壹拾貳億餘元
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