臺灣高等法院民事裁定
109年度抗字第1270號
抗 告 人 林保瑩
代 理 人 陳明欽律師
相 對 人 謝松志
許博能
共 同
代 理 人 李益甄律師
高文心律師
趙忠源律師
上列抗告人與相對人間因定暫時狀態之處分事件，對於中華民國
109年8月20日臺灣臺北地方法院109年度全字第272號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會 之規定，為定暫時狀態假處分裁定之抗告程序所準用，民事 訴訟法第528條第2項、第538條之4、第533條規定有所明文 。查相對人謝松志、許博能（以下單稱其名，合稱相對人） 聲請對抗告人為定暫時狀態之處分，經原法院裁定一部准許 ，抗告人不服，提起抗告，抗告人分別於民國109年9月9日 、同年10月30日、110年1月25日提出民事抗告狀、民事抗告 ㈡狀、民事抗告㈢狀暨陳報狀（見本院卷一第13、491頁、本 院卷二第97頁），相對人則分別於109年9月28日、同年10月 28日、同年11月20日、110年1月11日提出答辯狀、陳報狀（ 見本院卷一第23、325頁、卷二第23、83頁），兩造亦各於 本院109年11月19日、同年月26日準備程序期日到庭陳述在 卷，合先敘明。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：兩造於98年1月1日簽訂合夥 契約書（下稱系爭合夥契約），約定謝松志、許博能分別出 資新臺幣（下同）244萬1,888元、263萬6,888元，合夥經營 博世牙醫診所（下稱博世診所），並以抗告人為負責醫師。 於系爭合夥契約生效後，謝松志、許博能即分別以支援報備 、登記博世診所為執業場所之方式於博世診所執行業務。兩 造於博世診所各自帶領醫療團隊，各該團隊成員之選任，為 系爭合夥契約第3條第1項約定之「與個別合夥人有關」事項 ，得由各合夥人視其需求自行決定，無待兩造全體同意。謝 松志與其醫療團隊成員即第三人顏成翰、張崇翊、王馨慧，
許博能之醫療團隊成員即第三人葉昭孝（顏成翰、張崇翊、 王馨慧、葉昭孝4人單稱其名，合稱顏成翰等4人）均以支援 報備之方式於博世診所執行業務，其等支援報備期限將陸續 於109年12月31日、同年6月26日、同年6月29日、同年9月30 日屆至，乃抗告人違反兩造長年經營合夥模式，無故於109 年6月4日要求謝松志撤回顏成翰並拒絕張崇翊之支援報備申 請，惟顏成翰等4人長期至博世診所支援，抗告人無故阻擾 支援報備申請，將使謝松志及其團隊成員於支援報備期滿後 ，即無法於博世診所執行業務，許博能團隊僅剩其自己1人 可執行業務，嚴重損害病患權益與相對人對合夥事業之權利 ，爰依民事訴訟法第538條規定，聲請定暫時狀態之處分， 並聲明：願供擔保，請准於兩造間確認合夥關係存在等事件 （下稱本案訴訟）判決確定前，命抗告人同意謝松志及顏成 翰等4人如附表「抗告人應同意支援報備期間」欄所示期間 之支援報備申請（相對人於原審請求逾附表所示期間及行使 博世診所合夥人權利部分，經原審駁回，未據其聲明不服， 非本院審理範圍，不另贅述）。
三、抗告人抗告意旨略以：博世診所為伊於83年12月30日獨資設 立，系爭合夥契約簽訂係作為帳務及稅務使用目的，相對人 僅支出其等自用診間及公共空間之裝潢費用，每月之公基金 則係用於兩造共同使用之消耗用品、清潔及雜支開銷，而自 系爭合夥契約簽立以降，均由伊處理、支付博世診所對外往 來事務及開銷，兩造各自收取執行業務所得，並無合夥之公 同共有財產，更無年度決算或利潤分享等共同經營博世診所 事實，兩造間實無合夥契約關係存在。縱認兩造間存在系爭 合夥契約關係，伊為博世診所負責醫師，依醫師法第18條第 1項規定有同意支援報備申請與否權限，相對人主張得不經 伊同意，自行邀請醫師至博世診所執業，顯屬無據。又謝松 志及其團隊所屬之顏成翰、張崇翊於109年1月至同年6月間 有於支援報備以外期間看診之違規情形，使博世診所遭受主 管機關裁罰之風險，且伊早於109年5月11日公告往後關於支 援報備之申請（含到期後欲再聲請者）均須經伊同意，距謝 松志及顏成翰等4人之支援報備期滿日至少有1個半月之因應 時間，然謝松志及顏成翰等4人仍繼續約診，其等據此主張 伊侵害病患權益云云，顯不足採。況博世診所除謝松志、顏 成翰等4人外仍有其他醫師得為病患服務，如病患堅持原主 治醫師看診，亦得自行前往該醫師服務醫療機構就診，伊不 同意支援報備申請並無損及病患權益，原裁定命其為無義務 之事，將致伊擔負相關醫療責任，顯有違誤。爰依法提起抗 告，請求廢棄原裁定等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。民事訴訟法第538條第1項定有明文。是以，當事人 依民事訴訟法第538條第1項規定聲請法院定暫時狀態之假處 分，須有爭執之法律關係存在，且有定暫時狀態之必要者為 限。所謂於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指 因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭 執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為 定暫時狀態處分之原因，自應由聲請該處分之人，提出相當 證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之 法律關係聲請定暫時狀態之必要。所稱防止發生重大之損害 ，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之 痛苦或不利益顯屬過苛。然損害是否重大、危險是否急迫或 是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金 補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認 之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其 因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可 所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之 安定、和平等公益加以比較衡量。聲請人因處分所應獲之利 益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害， 始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗 字第497號、101年度台抗字第917號裁定意旨參照）。五、經查：
㈠相對人有無釋明本案爭執之法律關係？ 相對人主張兩造於98年1月1日簽訂系爭合夥契約，約定共同 出資於臺北市○○區○○路○段0號8樓經營博世診所，抗告人為 診所負責人，兩造依約出資並按月依出資比例提撥公基金， 嗣後共同承租臺北市○○區○○路○段000號8樓建物為博世診所 營業使用，並自102年至106年間進行多次合夥人院內會議， 兩造間有系爭合夥契約關係存在，博世診所對外業務之行使 ，原則上由兩造共同協商後執行，如涉個別或部分合夥人有 關事項，則由各該個別或部分合夥人自行決定，因抗告人否 認系爭合夥契約關係，且抗告人無正當理由拒絕同意相對人 自行邀請醫師至博世診所執業，違反系爭合夥契約，其已於 109年9月17日提起本案訴訟，請求：⑴確認兩造間就博世診 所有系爭合夥契約關係存在；⑵確認相對人及其團隊之僱傭 及支援報備為僅與相對人有關之事項；⑶抗告人應允許並禁 止妨礙相對人及其團隊之支援報備之情，業據相對人提出系 爭合夥契約書（見原審卷一第31、32頁）、工程估價明細表 （見原審卷三第29頁）、訂貨合約書（見原審卷一第293頁
）、公基金收支表（見原審卷一第113、139頁、原審卷三第 43至121頁）、109年度北院民公聰字第65號公證書及房屋租 賃契約（見原審卷一第171至175頁）、院內會議通知及會議 時間調查表（見原審卷一第51至107頁）、合夥人院內會議 議程（見原審卷一第109、111、127至133、141至153、161 、163、167、169頁）等件為證，並有民事訴訟起訴狀（本 院卷二第55至75頁）、臺北市政府衛生局109年10月21日函 及所附博世診所設立登記及變更資料在卷可稽（見本院卷一 第221至323頁）。抗告人雖不否認確曾簽署系爭合夥契約書 ，惟辯稱該契約僅為供博世診所帳務及報稅使用，相對人僅 為博世診所支援醫師而非合夥人，博世診所對外往來事務及 開銷，均由伊單獨處理，相對人僅支出其等自用診間及公共 空間裝潢費用，兩造歷來均各自收取執行業務所得，無年度 決算或利潤分享，亦無合夥之公同共有財產，院內會議僅針 對一般事務性事項討論，與博世診所經營發展無涉，兩造間 無系爭合夥契約關係存在；縱兩造間存在系爭合夥契約關係 ，然其為博世診所負責醫師，對博世診所負督導責任，有權 對博世診所之支援報備醫師為實質審核等語。據此可知，兩 造就系爭合夥契約是否存在，及抗告人得否拒絕相對人提出 之支援報備醫師申請一節確有爭執，堪認相對人已釋明本件 有定暫時狀態處分之爭執之法律關係存在。
㈡相對人有無釋明本件定暫時狀態處分之必要？ ⑴按醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之 。但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報 准者，不在此限。違反前開規定者，處2萬元以上10萬元以 下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。醫 師法第8之2條、第27條定有明文。又按醫療法第12條第3項 授權規定之醫療機構設置標準（下稱設置標準）第20條規定 ：「醫療機構之醫事人員，除醫療機構間之會診、支援外， 前往他醫療機構執行業務，應依各該醫事人員法律規定，經 事先報准，始得為之。前項所稱醫療機構間之會診、支援， 指未固定排班提供診療者而言。第一項所定之事先報准，其 為越區前往他醫療機構執行業務者，應報經所在地直轄市或 縣（市）主管機關核准，並副知執行地直轄市或縣（市）主 管機關。前項醫療機構所在地直轄市或縣（市）主管機關審 核醫事人員越區執業申請案件，應副知執行地直轄市或縣（ 市）主管機關。」違反設置標準者，處1萬元以上5萬元以下 罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。醫療 法第102條第1項第2款亦有規定。另按醫療機構應置負責醫 師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，
並以其申請人為負責醫師。醫療法第18條第1項亦有明文。 醫療機構執業醫師依醫師法第8之2條規定，支援報備其他醫 療機構執行業務，基於醫療法賦予醫療機構負責醫師之督導 權責，執業醫師報備申請時，應先取得機構負責人同意，此 有衛生福利部103年3月4日衛部醫字第1030102388號函可稽 。此外，參酌臺北市政府-市民服務大平臺所載醫事人員前 往其他醫療機構執行醫療業務應備文件為：1.申請書1份或 執業機構之同意函正本。2.邀請單位（被支援機構）之邀請 函正本。3.支援醫事人員執業執照正、反面影印本1份。（ 見原審卷二第65頁），及新北市政府醫事人員前往他處執行 醫療業務標準作業程序規定，醫事人員前往他處執行醫療業 務需事先向主管機關報備核准，報備核准應附證件、書表、 表單、附件包括醫事人員前往他處執行醫療業務邀請函（見 原審卷二第67頁）。從而，醫師執業應於所在地衛生主管機 關核准登記之醫療機構為之，除急診及臨時因病情或醫療業 務需要，提供未固定排班之會診、支援或應邀出診外，醫師 如欲至他醫療機構執行業務，應得被支援醫療機構負責醫師 同意邀請，且經原執業服務之醫療機構負責醫師同意，事先 報經衛生主管機關核准後始得為之。
⑵就本件定暫時狀態處分之原因，相對人主張兩造有系爭合夥 契約關係，以各自帶領醫療團隊方式經營博世診所，張崇翊 、顏成翰、王馨慧等3人為謝松志之團隊成員，負責「顯微 根管治療」，葉昭孝則為許博能之團隊成員，負責「假牙植 牙贋復咬合功能全口重建」，抗告人則負責牙周病治療與植 牙，抗告人無故拒絕謝松志、顏成翰等4人之支援報備申請 ，將使謝松志團隊於支援報備期滿後無法於博世診所執業， 許博能團隊成員只剩其1人，損害相對人對合夥事業之權利 ，其等收治之病患療程亦因中斷，造成相對人合夥權利受損 及病患身體健康權受有重大且無法回復之損害而有定暫時狀 態處分之必要之情，業據相對人提出博世診所網站介紹（見 原審卷一第193頁）、博世診所聘函（見原審卷一第33、45 、47、195、197、199、205、207、215、221、223、225、2 27頁）、許博能執業執照（見原審卷一第49頁）、醫事人員 支援報備申請書（見原審卷一第35至43、201至203、217至2 19、229至245頁）、博世診所門診名單（見原審卷一第249 至291頁）、元禾法律事務所函（見原審卷一第177至178、1 81至182、189至191頁）、公告（見原審卷一第179、183頁 ）、普華商務法律事務所函（見原審卷一第185至187頁）以 為釋明。
⑶而謝松志係以臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）為執業登
記場所，自100年起迄今以支援報備方式於博世診所執業， 張崇翊以來德牙醫診所為執業登記醫療機構，自100年起至 博世診所支援看診，顏成翰以絕美牙醫聯合診所為執業登記 醫療機構，自108年起至博世診所支援看診，王馨慧以萬芳 醫院為執業登記醫療機構，自107年起至博世診所支援看診 ，葉昭孝以財團法人羅許基金會羅東博愛醫院為執業登記醫 療機構，自106年起至博世診所支援看診之情，已有相對人 所提博世診所聘函、醫事人員支援報備申請書在卷（見原審 卷一第33至47、195至207、215至247頁）可據。又相對人主 張口腔治療須長期與特定醫師配合，抗告人拒絕支援報備前 ，顏成翰已有50人次病患排定預約看診（預約至109年11月2 7日），張崇翊已有30人次病患排定預約看診（預約至109年 12月14日），王馨慧有23人次預約病患（預約至109年12月2 1日），葉昭孝有106人次預約病患（預約至109年12月9日） ，謝松志有289人次病患（預約至109年12月29日），總計預 約病患人次已達498人次，相對人醫療團隊之病患人數眾多 等情，則有相對人所提博世診所門診名單（見本院卷一第38 5至406頁）可據。另謝松志、顏成翰、張崇翊、王馨慧、葉 昭孝之支援報備期間分別於109年12月31日、同年6月26日、 同年6月29日、同年9月30日屆至，如抗告人不同意謝松志、 顏成翰等4人支援報備，相對人將無法繼續為診所病患治療 ，進而對相對人及合夥事業之收益造成重大損害之情，則據 相對人提出博世診所聘函（見原審卷一第47、197、207、24 7頁）、元禾法律事務所函（見原審卷一第181、182頁）為 證。相對人就謝松志、顏成翰等4人能否繼續於博世診所執 行業務一事，已具有急迫性，且因抗告人不同意謝松志、顏 成翰等4人之支援報備，將立即致謝松志及其團隊成員於支 援報備期滿後即無從於博世診所執行業務，而許博能團隊僅 剩其1人，相對人執行業務收益將銳減，對相對人之合夥權 利影響顯然非輕，對病患健康身體權亦有損害危險，而如抗 告人同意謝松志、顏成翰等4人支援報備，則相對人執行業 務收益將得以繼續維持，且病患仍得隨時至診所接受治療之 情已為釋明，據此可認抗告人不同意謝松志、顏成翰等4人 支援報備，已導致相對人合夥權利及病患健康身體權將有重 大損害發生可能而有亟待避免之急迫危險。
⑷抗告人雖抗辯其為博世診所負責醫師，診所營運由負責醫師 負最終責任，醫師支援報備同意與否乃其固有權限，為其意 思表示自由範疇，相對人團隊長期以來有超時或嚴重未於報 備核准時段看診情形，另相對人違反消防安全法規，將8樓 緊急通道隔間成辦公室使用，並堆放資料及雜物，對診所消
防安全造成危險，經勸導迄不改善，相對人亦不曾使用其向 主管機關申請之健保醫療資訊雲端查詢系統（VPN）查詢病 患旅遊紀錄註記，且安排多位支援醫師及安排密集診次，無 視新冠肺炎疫情威脅，可能因確診案例造成停業風險，故其 有合理理由不同意謝松志、顏成翰等4人之支援報備，並未 損害病患權益，如法院准許本件定暫時狀態處分，將致使博 世診所蒙受不可預期風險，且侵害其意思表示自由、專屬權 限，況且，謝松志、顏成翰等4人自109年12月24日後即未曾 再至博世診所看診，人員設備已遷至新址執業，本件聲請無 理由亦無實益云云，並提出謝松志醫師109年1月至6月支援 報備時間與實際看診時間對照表（見原審卷二第17至21頁） 、顏成翰醫師109年1月至6月支援報備時間與實際看診時間 對照表（見原審卷二第23至29頁）、張崇翊醫師109年1月至 6月支援報備時間與實際看診時間對照表（見原審卷二第31 至37頁）、謝松志109年支援報備時間表（見原審卷二第83 至97頁）、顏成翰109年支援報備時間表（見原審卷二第311 至317頁）、張崇翊109年支援報備時間表（見原審卷二第31 9至321頁）、博世診所109年1月至6月門診表（見原審卷二 第99至309頁）、8樓現址平面圖（見原審卷三第357頁）、 照片（見原審卷三第359至369頁）、電子郵件紀錄（見原審 卷三第371至373頁）為據。然查，相對人主張抗告人如不同 意謝松志、顏成翰等4人支援報備義務，博世診所病患權益 恐受影響，已如前述，又謝松志、顏成翰等4人係長期於博 世診所支援看診，如准許相對人本件聲請，抗告人可能蒙受 之具體損害應為支援報備醫師違規看診時，博世診所遭衛生 主管機關裁罰之管理風險，然謝松志、顏成翰等4人前並無 發生因違規看診遭主管機關裁罰情事，且依醫師法第8之2條 、第27條規定，如支援報備醫師違法於支援報備以外期間看 診，亦將遭衛生主管機關裁罰，對謝松志、顏成翰等4人支 援報備看診已有所拘束，且後續抗告人非不得本於負責醫師 為督導，就真有違規情事為處置，故抗告人同意謝松志、顏 成翰等4人之支援報備後，博世診所遭主管機關裁罰機率非 高，況且相對人請求命抗告人同意期間僅至110年4月30日止 ，據此而較，抗告人同意支援報備所受損害顯小於不同意所 致相對人所受損害。至於違反消防法規、新冠肺炎確診疑慮 部分，核屬博世診所經營一般應注意事項，博世診所日常營 業本應注意及此，且得於後續營業時要求改善之，與本件抗 告人應立即同意支援報備與否尚無直接關係。抗告人雖另以 謝松志、顏成翰等4人自109年12月24日後均未再至博世診所 看診，人員設備已遷至新址執業，本件聲請無理由亦無實益
云云資為抗辯。然謝松志、顏成翰等4人暫未於博世診所看 診之情，雖為相對人所不否認（見本院卷第二第85頁），惟 相對人已陳明因抗告人提供健保醫療資訊雲端查詢系統（VP N）即病患旅遊紀錄註記查詢乃設於抗告人之私人秘書辦公 室內，且限制相對人僅於每日上午10時至11時始可查詢，相 對人因各該妨礙，謝松志、顏成翰等4人暫未於博世診所看 診之情，有相對人所提抗告人公告為據（見本院卷二第41頁 ），相對人亦陳報張崇翊、王馨慧於原支援報備期間屆滿後 已另依原裁定意旨申辦支援報備獲准，有其提出衛生福利部 醫事管理系統電子郵件、支援報備核准證明（見本院卷二第 87、89至93頁）、博世診所聘函（見本院卷二第95頁）可據 ，其所承租博世診所營業處所仍按月支付租金，本案訴訟仍 進行中，相對人醫療團隊不排除續於博世診所看診等語。爰 審酌值此新冠肺炎感染高風險期間，相對人所為謝松志、顏 成翰等4人暫未於博世診所看診安排，係為因應預防新冠肺 炎感染風險必要，且張崇翊、王馨慧於相對人取得原裁定後 確已再申請支援報備至110年4月30日獲准，相對人團隊仍有 續在博世診所執業可能，尚無從逕認本件聲請已無必要性， 故抗告人謂本件聲請無實益云云，尚未可採。
⑸綜合上情，經本院本於權衡理論及比例原則比較兩造及博世 診所病患權益，抗告人拒絕謝松志、顏成翰等4人之支援報 備，除損及相對人之合夥權利外，同時可能損及病患身體健 康權益，該損害顯然高於抗告人因同意相對人支援報備申請 所承受經營管理風險及意思表示自由遭限制之損害，況且相 對人聲請抗告人同意支援報備期間僅至110年4月30日止，且 已因應新冠肺炎感染風險而調整看診安排，對抗告人所承受 經營管理風險及意思表示自由遭限制期間已適度限縮，是相 對人就本件應命抗告人就如附表所示「抗告人應同意支援報 備期間」同意其等之支援報備申請之定暫時狀態處分之原因 已為釋明，相對人所為本件聲請，自已符合有保全之必要性 而有定暫時狀態之必要。
㈢本件定暫時狀態處分應供之擔保金額部分： 按法院為命債權人供擔保後得假處分之裁定，該項擔保金額 之多寡應如何認為相當，固屬法院職權裁量之範圍。惟此項 擔保係備償債務人因假處分所受之損害，故法院定此項擔保 額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準（最高法院10 4年度台抗字第1083號裁定意旨參照）。查相對人已陳明願 供擔保以補釋明之不足（見原審卷一第18頁），且本件定暫 時狀態處分之內容，係命抗告人應同意相對人如附表所示之 支援報備之申請，參酌准許之支援報備期間僅至110年4月30
日，距今僅餘約3個月，抗告人雖抗辯其所受損害為無價云 云（見本院卷二第13頁），然未能具體表明損害如何計算， 對原裁定所酌定擔保金額未能具體指摘有何不合理之處，相 對人則對原審所命擔保金額並無意見（見原審卷二第47頁） ，故本院認本件相對人之應擔保數額各如附表「擔保數額」 欄所示，共計100萬元，應屬適當。
六、綜上所述，相對人所為命抗告人同意謝松志及顏成翰等4人 如附表「抗告人應同意支援報備期間」欄所示期間之支援報 備申請之定暫時狀態假處分聲請，既已釋明其請求及原因， 並陳明願供擔保以補釋明之不足，自應予准許，原法院乃定 擔保金額，裁准相對人之聲請，核無不合。抗告意旨仍執前 詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 及抗告人聲請函詢臺北市政府衛生局及臺北醫學大學等節， 經本院審酌後均核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 周群翔
法 官 陳杰正
附表
編號 支援報備醫師 抗告人應同意支援報備期間 擔保數額（新臺幣） 1 顏成翰 109年9月1日至110年4月30日 20萬 2 張崇翊 109年9月1日至110年4月30日 20萬 3 王馨慧 109年10月1日至110年4月30日 20萬 4 葉昭孝 109年10月1日至110年4月30日 20萬 5 謝松志 110年1月1日至110年4月30日 20萬
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 書記官 林雅瑩