臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第40號
上 訴 人 江淑貞即祥鈺食品行
訴訟代理人 陳崇善律師
被 上訴 人 邱建龍
江明德
康富智
張玫如
共 同
訴訟代理人 林光彥律師（法扶律師）
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108
年12月24日臺灣新北地方法院108年度重勞訴字第3號第一審判決
提起上訴，本院於110年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付超過如附表一所示「應准許金額」 欄及「法定遲延利息」欄所示本息部分，及該部分假執行之 宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分（除原判決命上訴人給付民國一百零八年一月 二十一日之利息部分外），被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔百分之二十 三、被上訴人甲○○負擔百分之十八、被上訴人丙○○負擔百分 之四十一，被上訴人丁○○負擔百分之十八。第二審訴訟費用 由被上訴人乙○○負擔百分之四、被上訴人甲○○負擔百分之四 、丙○○負擔百分之八、丁○○負擔百分之三；餘由上訴人負擔 。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等分別於民國97年至100年間受僱於上訴 人，被上訴人乙○○、甲○○、丙○○擔任業務及送貨工作，被上 訴人丁○○則擔任業務助理人員。上訴人於伊等任職期間，除 為乙○○提繳100年3月至105年5月間之勞工退休金（下稱勞退 金）及投保勞工保險、全民健康保險（下稱勞健保）外，其 餘期間均未依法為伊等投保勞健保及提繳退休金，且未給付 延長工時工資，並片面調降工資而未給付足額，致損害伊等 之權益，伊等乃於107年12月13日依勞動基準法（下稱勞基 法）第14條第1項第5款、第6款規定寄發存證信函終止勞動
契約，並於翌（14）日送達上訴人。上訴人尚欠乙○○資遣費 新臺幣（下同）20萬2546元、特別休假未休工資9萬7555元 、平日加班費53萬6762元，合計83萬6863元；甲○○資遣費10 萬9710元、特別休假未休工資4萬8762元、平日加班費17萬4 746元，合計33萬3218元；丙○○資遣費29萬4920元、特別休 假未休工資9萬2400元、平日加班費61萬6097元，合計100萬 3417元；丁○○資遣費17萬8583元、特別休假未休工資7萬816 7元、平日加班費28萬4018元，合計54萬768元等情。爰依勞 基法第24條第1、2項、第38條第4項、勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項規定，求為命上訴 人依序給付乙○○83萬6863元、甲○○33萬3218元、丙○○100萬3 417元、丁○○54萬768元各本息，並依序提繳21萬2367元、19 萬9232元、43萬4298元、25萬4271元至被上訴人於勞動部勞 工保險局（下稱勞保局）設立之勞退金專戶（下稱勞退專戶 ）之判決（被上訴人逾此部分請求，業經原審判決敗訴，未 據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人因個人因素要求伊無庸為其投保勞健 保，並簽署「不加入公司勞健保同意書」（下稱系爭同意書 ），則被上訴人事後以伊未為其投保勞健保為由終止勞動契 約，並請求給付資遣費及提繳勞退金，有違誠信原則、禁反 言原則，並應負與有過失責任。被上訴人工作性質毋庸加班 ，伊未積欠加班費或工資。伊已給付106年特別休假工資，1 05年以前則因被上訴人個人因素未休，自不得請求該特別休 假工資。被上訴人終止勞動契約並不合法，且違反勞動契約 與工作規則情節重大，並自107年12月11日起無正當理由連 續曠工3日，伊乃依勞基法第12條第1項第4、6款規定，不經 預告終止兩造間之勞動契約，亦無須給付資遣費等語，資為 抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上 訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第135 至136頁）：
㈠乙○○、甲○○、丙○○、丁○○依序自100年2月23日、98年10月1日 、98年1月15日及97年9月22日起受僱於上訴人，均工作至10 7年12月11日止（甲○○曾於100年2月28日離職，於102年4月1 日再受僱），乙○○、甲○○、丙○○擔任業務及送貨工作，丁○○ 則為業務助理人員。
㈡被上訴人任職期間，除自100年3月1日起至105年5月3日止，
有替乙○○加保勞健保，及提繳勞退金外，上訴人並未為被上 訴人提繳勞健保及勞退金。
㈢被上訴人於107年12月13日寄發存證信函予上訴人，依勞基法 第14條第1項第5款、第6款事由終止勞動契約，於同年月14 日送達上訴人。
㈣上訴人於108年1月29日委請律師發函予被上訴人，依勞基法 第12條第1項第4款、第6款事由終止勞動契約。 ㈤被上訴人有簽署不加保同意書。
㈥被上訴人於105年12月31日前，約定每日工作8小時，中午休 息1小時，每月工作26日（每週日休假），自106年1月1日起 改為週休2日（每週六、日休假）。
㈦被上訴人各領得106年度特別休假7日之未休折算工資7000元 。
五、兩造之爭點如下：
㈠兩造間勞動契約是否已合法終止？終止原因為何？何時終止 ？
㈡承上，被上訴人得否請求上訴人給付資遣費？若屬肯定，金 額若干？
㈢被上訴人得否請求上訴人給付特別休假工資？若屬肯定，其 金額若干？
㈣被上訴人得否請求上訴人提繳退休金至勞退金專戶？若屬肯 定，其金額若干？
㈤被上訴人得否請求上訴人給付平日加班費？若屬肯定，其金 額若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： ㈠兩造間勞動契約業經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規 定，於107年12月14日合法終止：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，並應自知悉其情形之日起，30日 內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項分別定有明文。 又雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1 項、第14條第1項定有明文。故勞退金專戶內之本金及累積 收益屬勞工所有，得於符合同條例第24條第1項規定時領取 。如雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者 ，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之權益自受有 損害。
⒉查：被上訴人任職期間，上訴人僅自100年3月1日起至105年5 月3日止為乙○○提繳勞退金外，其餘期間並未為被上訴人提
繳勞退金等情，為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第9頁、原審 卷㈠第155頁、本院卷第135、136頁），被上訴人主張上訴人 有違反勞工法令致損害其權益，依前揭規定，自屬可採。又 雇主向勞保局提繳勞退金，無需勞工之協力，勞工於申請退 休前尚不得提領，被上訴人主張其於終止前數日向主管機關 查詢時始為知悉，旋寄發存證信函終止勞動契約（見本院卷 第146頁），並提出107年12月13日存證信函佐憑（見調字卷 第15頁），上訴人復未舉證被上訴人明確知悉其違反勞工法 令致權益受有損害之虞已逾30日，是被上訴人主張依勞基法 第14條第1項第6款規定終止勞動契約，自屬合法有據。 ⒊上訴人雖辯稱：被上訴人因個人因素要求伊無庸為其投保勞 健保，並簽署系爭同意書拋棄權利，事後再執此終止勞動契 約，有違反誠信原則、禁反言原則，並應負與有過失責任。 惟查：被上訴人所簽系爭同意書，僅針對參加勞保、健保， 並不包括提繳勞工退休金等情，有該同意書可稽（見原審卷 ㈠第125至131頁），是系爭同意書不足以認定被上訴人同意 上訴人不依法為其提繳勞退金。參諸被上訴人每月薪資明細 表記載「補助勞健保」或「勞健保補助」、扣「勞保費」、 「健保費」欄位（見調字卷第83至第263頁），足見上訴人 每月結算薪資之補助或扣款項目，悉與勞退金無關，難認被 上訴人以上訴人未提繳勞退金事由終止勞動契約，有何違反 誠信原則、禁反言原則可言；又雇主應為適用勞退條例之勞 工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶 ，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，倘雇 主未為申報，致勞工受有損害，因勞工對損失發生原因並無 從助成其發生或損害之擴大，其依勞退條例第31條第1項規 定求償時，亦無過失相抵原則之適用。是上訴人此部分辯解 ，即無可採。
⒋被上訴人主張上訴人未依法為被上訴人提繳勞退金，而有違 反勞工法令致損害其權益，已得合法終止契約，則被上訴人 主張上訴人有無未依法投保勞健保、給付加班費、違法調降 工資等事由，得依同條項第5 款、第6款規定所為終止勞動 契約，本院即無再審酌之必要。兩造間勞動關係既經被上訴 人合法終止而消滅，則上訴人再於108年1月29日依勞基法第 12條第1項第4款、第6款所為終止契約之表示，係就已不存 在之契約所為之終止，自不發生其效力，均併予說明。 ㈡被上訴人得請求上訴人給付資遣費：
⒈按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列規定 發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每 滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算
之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月 者以1個月計。勞基法第14條第4項、第17條所規定。又勞工 適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於 勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其 工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年 者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用 勞基法第17條之規定，勞退條例第12條亦有明文。查被上訴 人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約為合 法，已如上述，則其依同法第17條規定請求上訴人發給按其 年資及平均工資計算之資遣費，洵屬有據。
⒉茲就被上訴人得請求資遣費金額，分別計算如下： ⑴乙○○自100年2月23日起至107年12月14日止，其工作年資為7 年9月21日（按勞退條例第12條規定，以比例計給係指於未 滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成 年之比例計算。所得之基數以分數《分子/分母》表示），資 遣費基數為3.90（計算式：7 ×1/2 ＋9/12×1/2＋21/365 ×1/2 ＝3.90，以下四捨五入），於離職前6個月工資總額為31萬7 49元（計算式：55270×16/30＋55026＋55949＋40653＋56095＋56 282＋37000×14/30＝310749，元以下四捨五入，下同。見原審 卷㈠第247至251頁，勞基法第2條第4款平均工資計算事由發 生之當日前6個月內所取得工資請求權應包括當日在內）， 平均工資應為5萬942元（計算式：310749÷183×30＝50942） ，經核算後，其所得請求之資遣費為19萬8674元（計算式： 50942×3.9＝198674），逾此範圍之請求，即無理由。 ⑵甲○○自102年4月1日起至107年12月14日止，其工作年資為5年 8月13日，資遣費基數為2.85（計算式：5 ×1/2 ＋8/12×1/2＋ 13/365 ×1/2 ＝2.85，以下四捨五入），於離職前6個月工資 總額為23萬185元（計算式：38740×16/30＋38836＋39955＋375 00＋38691＋37509＋36500×14/30＝230185，以下四捨五入，見 原審卷㈠第307至317頁），平均工資應為3萬7735元（計算式 ：230185÷183×30＝37735），經核算後，其所得請求之資遣 費為10萬7545元（計算式：37735×2.85＝107545），逾此範 圍之請求，即屬無據。
⑶丙○○自98年1月15日起至107年12月14日止，其工作年資為9年 10月29日，資遣費基數為4.96（計算式：9 ×1/2 ＋10/12×1/ 2＋29/365 ×1/2 ＝4.96，以下四捨五入），於離職前6個月工 資總額為35萬6371元（計算式：64194×16/30＋62800＋65911＋ 62669＋66687＋44000＋43000×14/30＝356371，見原審卷㈠第335 、337頁），平均工資應為5萬8421元（計算式：356371÷183 ×30＝58421），經核算後，其所得請求之資遣費為28萬9768
元（計算式：58421×4.96＝289768），逾此範圍之請求，即 屬無據。
⑷丁○○自97年9月22日起至107年12月14日止，其工作年資為10 年2月22日，資遣費基數為5.11（計算式：10×1/2 ＋2/12×1/ 2＋22/365 ×1/2 ＝5.11，以下四捨五入），於離職前6個月工 資總額為為20萬9534元（計算式：35000×16/30＋35000＋3500 0＋35000＋35000＋35000＋34000×14/30＝209534，見原審卷㈠第3 57、359頁），平均工資應為3萬4350元（計算式：209534÷1 83×30＝34350），經核算後，其所得請求之資遣費為17萬552 9元（計算式：34350×5.11＝175529），逾此範圍之請求，即 屬無據。
㈢被上訴人得請求上訴人給付特別休假工資： ⒈按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項前段定有明文 。上開規定所稱「應休未休」之情形，即如勞工之未休完特 休假 ，係屬於可歸責於雇主之原因，或係不可歸責於勞雇 雙方之原因時，雇主應發給未休完特休假日數之工資。又特 別休假期間應由勞工排定，但雇主基於企業經營上之急迫需 求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；年度終結未休之 日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度 終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，同條第2 項但書及第4項但書亦分別定有明文。準此，如受僱期間年 度終結未休之日數，未經協商而未排定、亦未遞延之特別休 假，如於終止契約時，仍未休者，自仍得請求雇主給付歷年 未休之特別休假工資，始符該條立法旨意即為確保勞工特別 休假權益不因年度終結或契約終止而喪失之勞動條件最低標 準。
⒉被上訴人主張：乙○○、甲○○、丙○○、丁○○於契約終止時所歷 年未休之特別休假日數，經扣除已休或已領取特別休假工資 之日數，依序尚有52日、39日、63日、67日未休（參原審卷 ㈠第165至169頁）。其中乙○○、甲○○、丙○○擔任送貨司機， 因上訴人客戶數量眾多，送貨路線及數量甚多，如休假公司 人手不足，無法完成工作，丙○○尚兼任採買職務，僅1人負 責早上採買工作；丁○○因上訴人僅有2名業務助理，會忙不 過來，無法排休等情，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷第 90、106頁），衡與上訴人所經營食品行之工作性質及內容 尚屬相符，上訴人復未舉證被上訴人係因個人因素而未休特 休假，則上訴人執此抗辯：伊無庸發給應休未休特別休假之 工資等語，尚無足採。
⒊依勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，其發給工資基準
，所謂1日工資，為計月者，為年度終結或契約終止前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施 行細則第24條之1第2項第1款第2目定有明文。是被上訴人請 求之特別休假因年度終結而未休之工資，即應按各該年度及 契約終止前最近1個月正常工作所得工資為其計算基準。至1 06年1月1日施行前勞基法第38條則未規定以年度終結結算未 休工資，應以工作滿一定期間當月前最近1個月正常所得工 資為其計算基準。茲就被上訴人得請求之特別休假工資，分 別計算如下：
⑴乙○○部分：自102年2月23日起至107年2月22日止，採周年制 之各年特別休假日數為4日、7日、3日、8日、15日（扣除各 該年度已休），自107年2月23日至同年12月14日止為15日， 其103年1月、104年1月、105年1月、106年1月、107年1月、 107年11月薪資各為4萬7092元、5萬9980元、5萬7399元、5 萬5047、5萬8221元、5萬6282元，有各該薪資明細表可按（ 見調字卷第195、197、201、205、209、213頁），一日工資 各為1570元（計算式：47092÷30＝1570）、1999元（計算式 ：59980÷30＝1999）、1913元（計算式：57399÷30＝1913）、 1835元（計算式：55047÷30＝1835）、1941元（計算式：582 21÷30＝1941）、1876元（計算式：56282÷30＝1876），核算 其得請求之特別休假工資為9萬7947元（計算式：1570×4＋19 99×7＋1913×3＋1835×8＋1941×15＋1876×15＝97947），乙○○請求 9萬7555元，未逾上開金額，應予准許。
⑵甲○○部分：自102年4月1日起至107年3月31日止，採周年制之 各年特別休假日數為4日、7日、7日、7日（扣除各該年度已 休），自107年4月1日至同年12月14日止為14日，其104年3 月、105年3月、106年3月、107年3月、107年11月薪資各為4 萬1142元、4萬669元、3萬6901、4萬330元、3萬7509元，有 各該薪資明細表可按（見調字卷第81、83、91、101、111、 123頁），一日工資各為1371元（計算式：41142÷30＝1371） 、1356元（計算式：40669÷30＝1356）、1230元（計算式：3 6901÷30＝1230）、1344元（計算式：40330÷30＝1344）、125 0元（計算式：37509÷30＝1250），核算其得請求之特別休假 工資為5萬494元（計算式：1371×4＋1356×7＋1230×7＋1344×7＋ 1250×14＝50494），甲○○請求4萬8762元，未逾上開金額，應 予准許。
⑶丙○○部分：自102年1月15日起至107年1月14日止，採周年制 之各年特別休假日數為7日、11日、7日、8日、15日（扣除 各該年度已休），自107年1月15日至同年12月14日止為15日 ，其102年12月、103年12月、104年12月、105年12月、106
年12月、107年11月薪資各為5萬2523元、7萬533元、7萬220 6、7萬438元、6萬2945元、4萬4000元，有各該薪資明細表 可按（見調字卷第175、179、181、185、189、193頁），一 日工資各為1751元（計算式：52523÷30＝1751）、2351元（ 計算式：70533÷30＝2351）、2407元（計算式：72206÷30＝24 07）、2348元（計算式：70438÷30＝2348）、2098元（計算 式：62945÷30＝2098）、1467元（計算式：44000÷30＝1467） ，核算其得請求之特別休假工資為12萬7226元（計算式：17 51×7＋2351×11＋2407×7＋2348×8＋2098×15＋1467×15＝127226） ，丙○○請求9萬2400元，未逾上開金額，應予准許。 ⑷丁○○部分：自102年9月22日起至107年9月21日止，採周年制 之各年特別休假日數為11日、11日、7日、8日、15日（扣除 各該年度已休），自107年9月22日至同年12月14日止為15日 ，其103年8月、104年8月、105年8月、106年8月、107年8月 、107年11月薪資各為3萬2500元、3萬2500元、3萬2500元、 3萬5000、3萬5000元、3萬5000元，有各該薪資明細表可按 （見調字卷第217、221、225、229、233頁），一日工資各 為1083元（計算式：32500÷30＝1083）、1083元（計算式：3 2500÷30＝1083）、1083元（計算式：32500÷30＝1083）、116 7元（計算式：35000÷30＝1167）、1167元（計算式：35000÷ 30＝1167）、1167元（計算式：35000÷30＝1167），核算其得 請求之特別休假工資為7萬5753元（計算式：1083×11＋1083× 11＋1083×7＋1167×8＋1167×15＋1167×15＝75753），丁○○逾上開 範圍之請求，即屬無據。
㈣被上訴人得請求上訴人提繳勞工退休金：
⒈按雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減 損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害 ，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚 不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院106 年度台上字第1602號判決意旨參照）。上訴人未依法按月提 繳勞退金，業如前述，被上訴人自得請求上訴人將未提繳之 金額繳納至其勞退金專戶。
⒉又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主 或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標 準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個 月工資之平均為準。勞退條例施行細則第15條第1、2項有所 明文。上訴人應為被上訴人提繳勞退金，係以被上訴人每月
工資為計算基礎，惟被上訴人因工資尚加計獎金而不固定， 其參考勞退條例施行細則規定及勞工退休金月提繳工資分級 表，提出計算式詳見原審卷㈢第287至301頁，經核對其提出 之薪資明細表（無薪資明細表部分，以最近1個月份之薪資 為準，上訴人並無法提出工資清冊證明低於此薪資）後，茲 就被上訴人可請求上訴人提繳之勞退金額，析述如下： ⑴乙○○請求提繳21萬2367元部分：兩造勞動契約係於107年12月 14日終止，107年12月應提繳金額應為1484元（53000/30×14 ×6％＝1484，乙○○列計11日1166元，見原審卷㈢第287至289頁 ），故上訴人應提繳金額為21萬2685元（計算式：000000－0 000＋1484＝212685，105年1月薪5萬7399元，誤列為5萬7339 元，不影響基此計算各該月份應提繳數額），乙○○僅請求上 訴人提繳21萬2367元至其於勞保局設立之勞退金專戶，應予 准許。
⑵甲○○請求提繳19萬9232元部分：其中107年10月、11月薪資應 為3萬8691元、3萬7509元（被上訴人誤列為3萬7500元、3萬 8691元），基此計算前3個月平均工資及對照月提繳工資， 固不因其誤列上開月份薪資而影響計算至107年11月應提繳 之金額，惟兩造間勞動契約於107年12月14日發生終止效力 ，當月應提繳金額應為1070元（計算式：38200/30×14×6％＝1 070元，甲○○列計764元，見原審卷㈢第291至293頁），故上 訴人應提繳金額為19萬9538元（計算式：000000－000＋1070＝ 199538），甲○○僅請求上訴人提繳19萬9232元，應予准許。 ⑶丙○○請求提繳43萬4298元部分：丙○○於98年1月15日受僱上訴 人，按比例計算，上訴人當期應提繳金額應為1773元（計算 式：55400/30×16×6％＝1773，丙○○列計15日1662元，見原審 卷㈢第295至297頁）；另上訴人於兩造勞動契約於107年12月 14日終止當月應提繳金額為1618元（計算式：57800/30×14× 6％＝1618元，丙○○列計1272元），故上訴人應提繳金額為43 萬4755元（計算式：000000－0000＋0000－0000＋1618＝434755 ），丙○○僅請求上訴人提繳43萬4298元，亦應准許。 ⑷丁○○請求提繳金額25萬4271元部分：上訴人於107年12月14日 勞動契約終止當期應提繳金額為1016元（計算式：36300/30 ×14×6％＝1016元，丁○○列計799元，見原審卷㈢第299至301頁 ），另丁○○103年10月實際工資為3萬3000元，有該月薪資明 細表可稽（見原審卷㈠第343頁），雖有誤載，惟計算其後3 個月之平均工資及依其級距之應提繳工資、應提繳金額，均 未受影響，是計算上訴人應為丁○○提繳之金額為25萬4488元 （計算式：000000－000＋1016＝254488），丁○○請求提繳25萬 4271元至其於勞保局設立之勞退金專戶，應予准許。
㈤被上訴人得請求上訴人給付平日加班費：
⒈按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，雇主延長工作時 間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在2小時以內 者，按平日每小時工資額加給1/3以上，再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞基法第2 4條第1項、第30條定有明文。又按出勤紀錄內記載之勞工出 勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動 事件法第38條定有明文；是出勤紀錄記載勞工之出勤時間如 已逾法定工時，固作為推定其延長工作時間之認定，倘非出 勤紀錄記載之出勤時間，勞工就雇主有延長工作時間之有利 事實，仍應負舉證之責任。
⒉被上訴人主張渠等任職期間平日每日均有加班，請求自102年 12月1日起至107年11月30日止（扣除例假日）之加班費等語 ，為上訴人所否認。經查：
⑴勞動事件法第35條固規定：勞工請求之事件，雇主就其依法 令應備置之文書，有提出之義務。惟勞基法第30條第5項關 於雇主應保存勞工出勤紀錄自1年改為5年之規定，係於104 年6月3日修正公布，依勞基法第86條第2項規定，自105年1 月1日施行。是上訴人於修法前依法令應備出勤紀錄文書， 僅有保存1年之義務，上訴人僅能提出105年1月1日起至被上 訴人離職前之出勤紀錄（見原審卷㈡第335至529頁），縱其 未能提出被上訴人於103年12月31日前之出勤紀錄，亦難認 上訴人無正當理由不提出該文書。至被上訴人於104年1月1 日至同年12月31日之出勤紀錄，未據其聲請法院命上訴人提 出，自難徒以上訴人未提出被上訴人前揭期間出勤紀錄，或 以被上訴人主張每日平均加班定額時數之方式，推論被上訴 人於該段期間確有延時工作之事實。上訴人復否認被上訴人 自102年12月1日至104年12月31日（扣除例假日）均有延時 工作，則被上訴人請求上訴人給付該期間之加班費，即非有 據。
⑵依上訴人提出被上訴人自105年1月1日起至107年11月30日止 之出勤紀錄，可得推定被上訴人工作時間，於超過法定工時 部分，被上訴人自得請求上訴人給付加班費（部分出勤紀錄 僅有上班打卡時間，並未有下班打卡之時間，該部分尚無從 依出勤紀錄推定其工作時間超過法定工時，以計算延長工時 ）。上訴人抗辯：被上訴人於出勤紀錄顯示正常工作時間外 之時間，自行在辦公室停留，耽誤下班打卡時間，並非加班 云云（見本院卷第143頁），未能舉反證推翻上開推定，自 無可採。是依據上開出勤紀錄及被上訴人當月薪資，計算乙 ○○、甲○○、丙○○、丁○○該期間內得請求之加班費金額及總金
額如附表二、三、四、五所示。
⑶上訴人雖抗辯：伊自105年5月起至107年11月止每月給付乙○○ 、甲○○、丙○○每人每月加班費5000元，應予扣除等語，並提 出乙○○、甲○○107年7月薪資單影本各1件為憑（見原審卷㈠第 151頁），為被上訴人否認該薪資單之真正，並主張該筆金 額係原有工資津貼名目變更，實際並非加班費等語。參酌被 上訴人提出上訴人逐月製作發放交予被上訴人收執之該月份 薪資明細單（見原審卷㈠249、307頁），其上記載「加班工 作5000」欄及「加班業績」欄，與上訴人所該薪資單係記載 「加班工作5000」欄及「加班」欄等，內容並不相同；再經 比對乙○○、甲○○、丙○○3人105年5月與先前之薪資明細單， 乙○○部分原有「職務津貼2000」、「考核獎金3500」、「安 全獎金2000」三欄位（三欄合計7500元），刪除「考核獎金 」、「安全獎金」欄位，變更為「加班工作5000」欄、職務 津貼欄雖保留，金額由2000元變成0元（見調字卷第205至21 3頁）；甲○○部分原有「考核獎金3500」、「安全獎金2000 」欄位（二欄金額合計5500元）刪除，變更為「加班工作50 00」欄（見原審調字卷第109至149頁）；丙○○部分原有「職 務津貼6000」、「考核獎金3500」、「安全獎金2000」三欄 位（三欄合計11500元），刪除「考核獎金」、「安全獎金 」欄位，變更為「加班工作5000」欄、職務津貼欄雖保留， 金額由6000元變成0元（見調字卷第183至193頁），可知每 月「加班工作」欄應發金額均為定額，且每人相同，顯非依 被上訴人實際薪資及加班時數計算而得，堪信被上訴人主張 該薪資明細單「加班工作欄」所給付之5000元，係原相關津 貼名目變更等語為真。則上訴人將原正常工時範圍之工資給 付變更名目，仍非屬加班費之給付，上訴人此部分辯解，亦 無可採。
⒊從而，被上訴人就加班費部分請求上訴人給付乙○○37萬1742 元、甲○○4萬2561元、丙○○為32萬5930元、丁○○15萬8220元 ，應予准許；逾此範圍之請求，則無憑據。
㈥據上，乙○○得請求上訴人給付66萬7971元（含資遣費19萬867 4元、特別休假工資9萬7555元、加班費37萬1742元），並提 撥21萬2367元退休金；甲○○得請求上訴人給付19萬8868元（ 含資遣費10萬7545元、特別休假工資4萬8762元、加班費4萬 2561元），並提撥19萬9232元退休金；丙○○得請求上訴人給 付70萬8098元（含資遣費28萬9768元、特別休假工資9萬240 0元、加班費32萬5930元），並提撥43萬4298元退休金；丁○ ○得請求上訴人給付40萬9502元（含資遣費17萬5529元、特 別休假工資7萬5753元、加班費15萬8220元），並提撥25萬4
271元退休金（詳如附表一所示）。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明 文。又勞基法第17條第2項固規定資遣費應於終止勞動契約 後30日內發給，被上訴人於107年12月14日終止勞動契約， 就資遣費部分原可請求自108年1月14日起算之法定遲延利息 ，與其請求給付之特別休假工資及加班費，均請求自起訴狀 繕本送達翌日（即108年1月22日）及丙○○就擴張請求特別休 假工資其中1萬7400元自108年4月24日民事準備狀送達翌日 （即108年4月26日）起算法定遲延利息（見調字卷第11、12 、291頁、原審卷㈠第153、154、167頁、原審卷㈢第468、469 、483頁），亦屬有理。
八、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條第1、2項、第38條第4 項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人 給付如附表一「應准許金額」欄所示金錢及「法定遲延利息 」欄所示按週年利率5％計算之利息，並依「應提繳勞工退休 金」欄提繳勞退金至被上訴人於勞保局設立之勞退金專戶， 為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准 許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決， 容有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示（其中原 判決關於命上訴人給付108年1月21日之利息部分，屬訴外裁 判，本院無須另行諭知駁回）。至於上開應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並為附條件為准、免假執行之宣告， 經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第79條、 第85條第1項但書規定，為訴訟費用負擔之判決。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日 勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 朱慧真
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日 書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法