臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第115號
上 訴 人 台典建設有限公司
法定代理人 曾曉祺
訴訟代理人 陳俊傑律師
複 代理人 吳約貝律師
被 上訴人 劉廣泰（即劉邦建之承受訴訟人）
劉婉羚（即劉邦建之承受訴訟人）
兼 上二人
法定代理人 楊明慧（原名楊碧瑞，即劉邦建之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林長泉律師
被 上訴人 劉安硯（即劉邦建之承受訴訟人）
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國106年1月
18日臺灣桃園地方法院105年度訴字第690號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於109年12月23日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 ；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；有限公司之 清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股 東決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行 職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第 79條、第113條第2項、第8條第2項分別定有明文。查上訴人 業於民國106年4月13日經全體股東同意解散，並選任曾曉祺 為清算人，且於106年4月26日經桃園市政府核准解散登記， 有桃園市政府106年4月26日府經登字第10690818030號函、 有限公司變更登記表附卷可稽（本院前審卷第140至144頁） ，揆諸前揭規定，曾曉祺於106年11月6日以上訴人公司清算 人身分具狀聲明承受訴訟（本院前審卷第148至149頁），核
無不合，應予准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。當事人不 聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟， 民事訴訟法第168條、第178條定有明文。查被上訴人劉建邦 於107年3月9日死亡，其繼承人為配偶楊明慧、子女劉廣泰 、劉婉羚、劉安硯，且均未拋棄繼承，有繼承系統表、民事 類跨院資料查詢表在卷可憑（本院卷第265、273至365頁） ，並據本院調閱原法院107年度司繼字第1218號卷宗查明無 訛。楊明慧、劉廣泰、劉婉羚業於109年7月6日聲明承受訴 訟（本院卷第25頁），劉安硯則經本院於109年10月27日依 職權以裁定命其為劉邦建之承受訴訟人，續行本件訴訟（本 院卷第399至400頁），合先敘明。
三、被上訴人劉安硯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於其所有坐落桃園市○○區○○段0000○0 地號土地（下稱系爭土地），興建「台典帝海第6期崗石電 梯豪墅」之透天住宅（下稱系爭建案），委由訴外人呂念祖 （原名為呂豐智）經營之代銷公司負責銷售，呂念祖並以桃 園市○○區○○○路00號處作為接待會館（下稱系爭接待會館） 。劉邦建於104年3月10日與呂念祖約定，以新臺幣（下同） 2,400萬元購買系爭建案透天區C棟1戶（下稱系爭房屋）， 並於同日交付定金149萬6,000元（下稱系爭定金），呂念祖 則以上訴人公司名義簽立房屋訂購證明單（下稱系爭證明單 ），其特約條款第1條後段記載：「如賣方（即上訴人）違 約不賣，願將所收款項加倍奉還給對方（即劉邦建）作為賠 償款」，並約定於104年6月11日正式簽約。嗣呂念祖避不見 面，致兩造無法完成簽約，且系爭房屋業已售予他人，上訴 人應依代理或表見代理規定，負授權人之責任。爰依系爭證 明單特約條款第1條後段約定，請求上訴人給付被上訴人系 爭定金及加倍賠償款，合計299萬2,000元，並加計自起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以：劉邦建與呂念祖簽立系爭證明單係作為借款擔 保，並非成立買賣系爭房屋之預約。上訴人與呂念祖間僅存 在居間契約，上訴人未曾授予呂念祖簽約或收受定金之代理 權，且未知悉呂念祖對外表示為其代理人而未為反對，其不
負表見代理之授權人責任。縱認本件有表見代理之外觀，然 系爭房屋總價3,580萬元至4,280萬元，系爭證明單約定系爭 房屋總價2,400萬元，兩者價差1,180萬元以上，且劉邦建交 付149萬6,000元與一般交易之定金為買賣房屋總價1成至2成 之整數金額不符，另簽立系爭證明單後，相隔3個月始簽立 正式買賣契約，亦與交易常情有違。再者，劉邦建於104年6 月26日向桃園市桃園區農會（下稱桃園農會）借貸2,450萬 元，已足以繳納系爭房屋買賣尾款2,250萬4,000元（24,000 ,000元-1,496,000元＝22,504,000元），卻未交付予上訴人 ，益見劉邦建明知或可得而知呂念祖並未代理上訴人簽立系 爭證明單，僅係以系爭證明單作為借款擔保，上訴人自無須 負表見代理之授權人責任。此外，系爭證明單約定系爭房屋 買賣總價2,400萬元，系爭定金僅占該買賣總價約6％，且上 訴人並未受領系爭定金，本件起因為呂念祖之詐欺行為，上 訴人亦為本件受害人，依民法第252條規定，違約金應酌減 至8萬9,760元等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於系爭土地上興建系爭建案，並委由呂念祖經營之欣 永承廣告事業有限公司負責代銷系爭建案，呂念祖於桃園市 ○○區○○○路00號處設置系爭接待會館。
㈡呂念祖曾提出印有系爭建案及系爭接待會館地址之名片交予 劉邦建收受。
㈢呂念祖於104年3月10日開立系爭證明單交付予劉邦建。四、被上訴人主張劉邦建於104年3月10日與呂念祖約定以2,400 萬元購買系爭房屋，並於同日交付系爭定金，兩造嗣未完成 簽約，上訴人並已將系爭房屋售予他人，其得依系爭證明單 特約條款第1條後段約定，請求上訴人返還系爭定金及加倍 賠償款合計299萬2,000元等語，為上訴人所否認，並執前詞 置辯。經查：
㈠劉邦建交付之149萬6,000元是否為買受系爭房屋之定金？呂 念祖於104年3月10日簽立系爭證明單是否基於兩造就系爭房 屋成立買賣之預約並收取定金而為？
⒈被上訴人主張呂念祖經上訴人授權銷售系爭房屋及簽立系爭 證明單，劉邦建於104年3月10日自其設於桃園市○鎮區○○○○○ ○鎮○○○○號：0000000000000000之帳戶提領120萬元，連同手 上現金29萬6,000元，合計149萬6,000元交付予呂念祖作為 購買系爭房屋之定金等情，雖有平鎮農會106年8月1日桃平 區農信字0000000000號函及函附之客戶交易查詢、取款憑條 在卷可稽（本院前審卷第66至68頁），並經楊明慧於本院前
審證稱：呂念祖說系爭房屋得以2,400萬元出售予劉邦建， 並要劉邦建先支付5％定金，所以劉邦建就去領款120萬元， 後來呂念祖希望劉邦建支付150萬元定金，因劉邦建作中古 車買賣，家中有一些現金，湊了20多萬元，其認為尾數有6 比較吉祥，將現金合計149萬6,000元交付呂念祖，並約定於 3個月後簽約等語（本院前審卷第165頁反面）。然證人呂念 祖於本院審理時證稱：劉邦建在系爭證明單簽立之前就已交 付現金149萬6,000元，分成很多筆交付，每筆金額約50至60 萬元，系爭證明單所載149萬6,000元實際上是其之前向劉邦 建之借款金額等語（本院卷第148至149頁），足見系爭證明 單所載149萬6,000元是否為劉邦建購買系爭房屋所交付之定 金，即非無疑。又依一般房屋買賣交易慣例，定金多半係以 買賣房屋總價之相當成數計算整數金額，而149萬6,000元約 占2,400萬元之6.23％，並非整數，倘呂念祖認為5％定金過低 ，理應調整為6％即144萬元或6.5％即156萬元作為購買系爭房 屋之定金。且依楊明慧所述，劉邦建係因呂念祖表示購買系 爭房屋要先交付5％定金，始去平鎮農會提領120萬元，劉邦 建既已提領，應無可能容任呂念祖任意提高購買系爭房屋所 需繳付之定金數額。倘呂念祖事後改稱應收取之定金為150 萬元，亦無可能同意劉邦建以149萬6,000元作為購買系爭房 屋之定金，楊明慧上開證述內容應係配合系爭證明單記載之 金額而為。審酌楊明慧為劉邦建之配偶，且劉邦建死亡後， 楊明慧繼承劉邦建之債權債務關係，其所為證言恐有偏頗之 虞，自難僅憑上開提領記錄、楊明慧之上開證言及系爭證明 單，即逕認劉邦建於104年3月10日交付現金149萬6,000元予 呂念祖作為購買系爭房屋之定金。
⒉被上訴人雖主張縱認149萬6,000元原為呂念祖與劉邦建間之 借款，然因呂念祖無法清償該借款，該借款已於104年3月10 日轉為購買系爭房屋之定金，呂念祖有無將系爭定金交付予 上訴人，與劉邦建無涉等語。然證人呂念祖於本院審理時證 稱：系爭證明單所載金額為其向劉邦建借款之金額，劉邦建 表示如果其無法清償該筆借款，則該筆借款即作為購買系爭 房屋之定金，並應劉邦建之要求簽立系爭證明單，但劉邦建 言明須帶其配偶即楊明慧看屋後才可確認是否要購買系爭房 屋，劉邦建尚未確認要購買系爭房屋，故其還沒有將系爭證 明單及系爭定金交付予上訴人等語（本院卷第148至150頁） ，可知呂念祖簽立系爭證明單時，劉邦建尚未表明將呂念祖 積欠之借款149萬6,000元轉為購買系爭房屋之定金。又系爭 證明單於104年3月10日簽立，倘劉邦建於當時已決意要購買 系爭房屋，並將呂念祖積欠之借款轉為購買系爭房屋之定金
，依系爭證明單特約條款第3條約定，該證明單僅供收到購 屋定金之證明，其有關雙方買賣之一切條件，以簽約時之契 約書為準等語（原審卷第6頁），則劉邦建理應會要求呂念 祖儘速安排與上訴人就系爭房屋簽訂買賣契約，而系爭證明 單上卻記載簽立買賣契約之日期為104年6月11日，距系爭證 明單簽立日期逾3個月以上，顯有悖於購屋交易常態，是被 上訴人主張劉邦建已將呂念祖積欠之借款149萬6,000元轉為 購買系爭房屋之訂金，亦非可取。
⒊綜上，呂念祖雖於104年3月10日簽立系爭證明單交付劉邦建 ，惟該證明單所載149萬6,000元為呂念祖向劉邦建之借款， 劉邦建當時尚未確認要購買系爭房屋，並將該149萬6,000元 之借款轉為購買系爭房屋之定金，系爭證明單並非呂念祖基 於兩造就系爭房屋成立買賣之預約及收取定金而為，被上訴 人主張其交付予呂念祖之149萬6,000元為購買系爭房屋之定 金，為無可採。
㈡上訴人有無授權呂念祖代理簽立系爭證明單及收取系爭定金 ？
⒈被上訴人主張上訴人授權呂念祖銷售系爭房屋、簽發系爭證 明單及收取系爭定金等語，固提出呂念祖交付劉邦建之名片 、系爭接待會館現場照片、蘋果日報105年3月28日網路新聞 列印資料為證（原審卷第5、35至39頁）。惟呂念祖上開名 片僅記載「台典帝海第6 期118～121坪崗石電梯豪墅」，及 呂念祖（原名為呂豐智）之姓名、電話與系爭接待會館之地 址、電話等文字（原審卷第6頁），並無呂念祖任職於上訴 人公司之職稱，該名片僅可證明呂念祖為系爭建案之銷售人 員，尚無法據此認定上訴人授權呂念祖簽立系爭證明單及收 取系爭定金。另依系爭接待會館之現場照片所示，該處廣告 招牌雖記載「帝海第6期接待會館」及電話等文字（原審卷 第49頁），然上訴人並不爭執其委由呂念祖經營之欣永承廣 告事業有限公司負責代銷系爭建案，則呂念祖設置系爭接待 會館以利銷售系爭建案，應係為了履行上述代銷業務以獲取 上訴人給付之報酬，亦難據此認定上訴人已授權呂念祖簽立 系爭證明單及收取系爭定金。另蘋果日報105年3月28日網路 新聞列印資料雖顯示，呂念祖以上訴人之副總經理身分發表 關於系爭建案之銷售資訊（原審卷第38至39頁），然該新聞 報導並未載明記者曾向上訴人確認呂念祖是否確為上訴人之 副總經理，故上開新聞報導仍不足以證明上訴人已授權呂念 祖簽發系爭證明單及收取系爭定金。
⒉至證人呂念祖於本院審理時雖證稱：上訴人授權其銷售系爭 房屋及簽立系爭證明單等語（本院卷第148頁），並於臺灣
桃園地方法院檢察署106年度偵字第28360號偽造文書案件偵 查中為同一陳述，有該案107年3月31日訊問筆錄在卷可稽（ 本院卷第231、233頁）。惟上訴人法定代理人曾曉祺已向呂 念祖提起上開偽造文書之刑事告訴，顯見上訴人並未同意授 權呂念祖簽立系爭證明單。且依系爭證明單所示，其上僅蓋 有上訴人之公司大章，並未見上訴人法定代理人之小章（原 審卷第6頁），自難認呂念祖簽發系爭證明單後，該證明單 即對上訴人發生效力。又楊明慧雖於本院前審證稱：給付系 爭定金後，呂念祖要劉邦建3個月後再去系爭接待會館簽立 買賣契約，但3個月後去系爭接待會館就找不到呂念祖等語 （本院前審卷第165頁反面）。然倘劉邦建認為系爭證明單 係上訴人授權呂念祖簽立，並已對上訴人發生效力，則其持 系爭證明單至系爭接待會館時，即可要求上訴人履行簽立系 爭房屋買賣契約之義務，而無庸特定尋找呂念祖出面辦理， 足見劉邦建當時亦知悉系爭證明單僅係呂念祖個人所簽立， 其上記載之內容尚未經上訴人同意。此外，被上訴人並未能 提出上訴人授權呂念祖簽發系爭證明單及收取系爭定金之書 面證明文件或其他證據資料，是被上訴人主張上訴人授權呂 念祖代理簽立系爭證明單及收取系爭定金，為不足取。 ㈢呂念祖簽立系爭證明單之行為是否已構成表見代理？上訴人 應否就系爭證明單負表見代理之授權人責任？
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169條定有明文。又表見代理之規定，旨在保護善意無過 失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而 知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保 護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在 ，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人仍得免 負授權人之同一責任。
⒉被上訴人雖主張系爭接待會館設於系爭建案附近，且系爭接 待會館之廣告招牌及呂念祖之名片上均有顯示系爭建案名稱 ，上訴人亦不否認委由呂念祖代銷系爭建案，則上訴人應可 知悉呂念祖以其代理人自居，足以使劉邦建信賴上訴人已授 予呂念祖代理權，依民法第169條規定，上訴人就系爭證明 單應負表見代理之授權人責任等語。然證人呂念祖於本院審 理時已證稱劉邦建要求其簽立系爭證明單係為了處理其所積 欠之借款149萬6,000元，劉邦建並言明待其確定無法清償該 筆借款，且經楊明慧看屋後，始可確認是否要將該筆借款轉 為購買系爭房屋之定金，劉邦建事後並未向其確認要購買系
爭房屋，亦未將該筆借款轉為購屋定金，已如前述。且劉邦 建自呂念祖104年3月10日交付系爭證明單時起，迄至其於10 5年4月6日提起本件訴訟時止，從未持系爭證明單要求上訴 人就系爭房屋簽訂買賣契約，亦為被上訴人所是認。足見劉 邦建明知呂念祖簽立系爭證明單係為處理其所積欠之借款， 非因劉邦建已交付定金，由呂念祖基於兩造就系爭房屋成立 買賣之預約並收取定金而簽立，劉邦建就系爭證明單之簽立 ，顯非屬善意無過失之第三人。是本件縱因上訴人委託呂念 祖代銷系爭建案，呂念祖設置之系爭接待會館位於系爭建案 附近，系爭接待會館之廣告招牌及呂念祖之名片上均有顯示 系爭建案名稱等情，而有表見代理之外觀存在，然劉邦建既 明知呂念祖係為解決所積欠之借款始簽立系爭證明單，其與 之行為即出於惡意，而非源於信賴保護原則之正當信賴，依 上開說明，上訴人就系爭證明單自不負授權人之同一責任。 是被上訴人主張上訴人就系爭證明單應依民法第169條規定 負表見代理之授權人責任，核屬無據。
㈣被上訴人依系爭證明單特約條款第1條後段約定，請求上訴人 返還系爭定金及加倍賠償款，有無理由？若是，金額若干？ 按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人，不生效力，民法第170條第1項定有明文。呂 念祖並無代理上訴人簽立系爭證明單之權限，且劉邦建非屬 善意無過失之第三人，上訴人就系爭證明單不負授權人之同 一責任，業如前述。又上訴人並不承認呂念祖無權代理簽發 系爭證明單之行為，系爭證明單對上訴人自不發生效力。則 被上訴人依系爭證明單特約條款第1條後段約定，請求上訴 人返還系爭定金及加倍賠償款，合計299萬2,000元，即屬無 據。
五、從而，被上訴人依系爭證明單特約條款第1條後段約定，請 求上訴人給付299萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許 。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上 訴人如數給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢 棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第8 5條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 蔡世芳
法 官 林哲賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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