臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第798號
上 訴 人 尤于方
訴訟代理人 趙政揚律師(法扶律師)
被 上訴 人 李文達
陳艾娜
共 同
訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師
蘇厚安律師
上列當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國109年4
月28日臺灣新北地方法院107年度訴字第31號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於109年12月8日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最 高法院52年台上字第1922號裁判意旨參照）。本件上訴人主 張其因繼承關係，繼受取得坐落新北市○○區○○段000地號土 地(下稱系爭土地)之地上權，遭該土地之所有權人即被上訴 人否認，則該地上權存否不明確，致上訴人就上開土地私法 上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去，自 應認上訴人有受確認判決之法律上利益，先予敘明。二、按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第256 條分別定有明文。查上訴人於原審主張被繼承人李阿保（下 稱李阿保）前取得坐落臺北縣○○鎮○○段○○○段000地號土地( 逕稱地號)之地上權，並於其上建有門牌號碼○○鎮○○○路00巷
00號房屋（下稱系爭建物），而上開土地經重測後編為臺北 縣○○鎮○○○○○○○市○○區○○○段000○000地號土地(各稱其地號) ，732地號土地被徵收，728地號則與同段724、725、726-1 、727-1地號合併成系爭土地，故請求確認其與李阿保之其 餘繼承人就原證11（即臺北縣樹林地政事務所民國79年4月1 9日複丈成果圖，下稱附圖，原審卷一第279頁）使用系爭土 地斜線部分範圍內，面積29平方公尺有地上權存在。嗣上訴 人於本院變更聲明，請求確認就附圖所示，使用重測前728 地號土地斜線部分範圍 (面積29平方公尺）有地上權存在（ 本院卷第99至100頁），僅係更正事實上陳述，不涉及訴之 追加或變更；另上訴人追加依民法第767條第2項準用第1項 規定，請求被上訴人將地上權存在部分之土地交付李阿保之 繼承人使用，並偕同辦理地上權登記（本院卷第100、104頁 ），乃源於地上權是否存在之同一基礎事實，揆前規定，自 應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：李阿保於38年間取得訴外人林丙丁等10人所有 194地號土地之地上權，權利範圍56.27坪（下稱系爭地上權 ），並領有他項權利證明書（下稱系爭證明書），然地政機 關漏未於土地登記簿登載系爭地上權，經最高法院87年度台 上字第2151號判決（下稱2151號判決）認定在案。嗣194地 號土地經重測編為728、732地號土地，其中732地號土地被 徵收，728地號與724、725、726-1、727-1地號合併為系爭 土地，伊為李阿保之再轉繼承人，與李阿保之其餘繼承人基 於繼承之法律關係公同共有系爭地上權。爰依民法第831條 準用第828條、第767條第2項準用第1項規定，請求確認伊及 李阿保之其餘繼承人就系爭土地如附圖所示使用728地號土 地斜線部分範圍內（面積29平方公尺）有地上權存在，及上 訴人應將該部分土地交付伊及李阿保之其餘繼承人使用，並 偕同伊辦理地上權登記。
二、被上訴人則以：伊於98年間取得系爭土地所有權時，並無任 何他項權利之登記，其上亦無任何現存使用中之建築物或其 他工作物存在，伊信賴土地登記而取得土地所有權之善意第 三人，上訴人不得執系爭證明書對伊主張權利。況李阿保之 繼承人前向臺北高等行政法院提起地上權登記之行政訴訟業 遭敗訴判決確定，且他項權利證明書非地上權登記之原因證 明文件，上訴人並未證明對系爭土地確有地上權存在等語， 資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加及更正聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人及李阿保之其餘繼承人就系爭土地，如附圖所示 使用728地號土地斜線範圍內（面積29平方公尺）有地上權 存在。
㈢追加聲明：上訴人應將如附圖所示使用728地號土地斜線部分 範圍內（面積29平方公尺）土地交付上訴人及李阿保之其餘 繼承人使用，並偕同上訴人辦理前項聲明之地上權登記。 被上訴人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第78至79頁，並由本院依相關卷證 為部分文字修正）：
㈠被上訴人於98年4月16日因買賣取得系爭土地所有權，所有權 移轉登記時並無地上權之登記，有土地登記謄本可證（原審 卷一第21至22、59頁）。
㈡系爭土地原所有人前訴請李阿保之繼承人，返還土地，經本 院84年度上更㈠字第311號、最高法院87年度台上字第2151號 判決以系爭證明書應屬真正，係地政機關登載遺漏為由，駁 回關於728地號土地之請求確定在案（原審卷一第25至29頁 ）。
㈢李阿保之繼承人向臺北縣樹林地政事務所請求補辦地上權登 記，經臺北高等行政法院93年度訴更一字第86號判決(下稱 行政法院86號判決)駁回確定在案（原審卷一第31至34頁） 。
五、上訴人主張其就系爭土地因繼承取得系爭地上權；被上訴人 則否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分 述如下：
㈠上訴人請求確認如附圖所示使用728地號土地斜線部分範圍內 有地上權存在，有無理由？
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，為民法第758 條所明定。所謂登記， 係指地政機關將物權取得、設定、喪失及變更之事項，登載 於其所掌之土地登記簿而言（最高法院86年度台上字第574 號判決意旨參照）。經查，系爭土地上並無地上權登記，有 系爭土地登記第二類謄本可稽（原審卷一第21至22頁），此 為兩造所不爭執(如㈠)，基於物權法定原則，系爭地上權既 未登記，依上說明，自不生效力。而被上訴人係因買賣取得 系爭土地所有權，自有信賴登記之適用，上訴人自不得以其 被繼承人與原地主間之抗辯事由，對抗被上訴人。基此，上 訴人雖提出系爭證明書為據（原審卷一第23頁、本院卷第17 1至173頁），證明系爭地上權存在，然系爭證明書係38年間 由原地主林丙丁等10人與李阿保間之地上權他項權利證明書
，未登記在地政機關登記簿上，對於信賴登記之善意第三人 言，不足以彰顯李阿保已依法律行為取得系爭地上權，則李 阿保既未登記取得系爭地上權，上訴人自未繼受系爭地上權 ，不得向被上訴人主張其已取得系爭地上權。
⒉上訴人雖主張依2151號判決可知，系爭證明書為真正，李阿 保確於38年間取得系爭地上權，土地登記簿未有系爭地上權 之登載，應係地政機關之登載遺漏，權利人得執系爭證明書 主張其權利；且李阿保曾至地政機關辦理系爭地上權之登記 ，否則地政機關何以核發系爭證明書。復稱被上訴人之前手 陳李豪明知有系爭地上權存在，被上訴人之仲介呂文祥亦稱 買賣當時尚有房屋倒下殘存之牆壁，顯見被上訴人買受系爭 土地時應明知有系爭地上權存在，非善意第三人云云。惟查 ，該2151號判決之爭議事件，係系爭土地原所有人訴請李阿 保之繼承人，返還土地，經2151號判決駁回原地主之請求確 定在案，為兩造不爭之事實(如㈡)，該判決記載：「查本件 上訴人(指該案之地主方)對系爭土地之共有權係繼承自原共 有人林烟柳之權利，其與被上訴人間為直接當事人，並非信 賴登記而受保護之第三人，則被上訴人執該土地他項權利證 明書主張對系爭第728地號土地有地上權存在，自屬有據。 」等語(原審卷一第28頁)，足見該事件係原地主之繼承人與 李阿保之繼承人間關於返還系爭地上權所坐落728地號土地 之訴訟事件，該事件雙方均為直接當事人之繼承人，雖未有 系爭地上權之登記，仍得以直接當事人間之抗辯事由，以系 爭地上權為合法占有權源之抗辯，是原地主在該事件敗訴， 並間接肯定系爭證明書之真正。惟本件被上訴人係該事件以 外之第三人因買賣取得系爭土地所有權，雖亦無地上權登記 ，然因信賴登記而阻斷上訴人與原地主之抗辯事由，上訴人 雖執同一系爭證明書於本件為抗辯，仍不足為其有利之認定 。上訴人另主張系爭土地上曾有系爭建物，該建物為李阿保 設定系爭地上權後所蓋，有板橋地院79年度訴字第1966號判 決可證；另樹林地政事務所79年4月19日進行複丈，及李阿 保之子李金福申請80年8月29日測量系爭建物坐落位置之勘 查結果，可證系爭建物確實坐落728地號土地，而728地號土 地嗣合併為系爭土地，則李阿保之繼承人就附圖所示系爭建 物使用728地號土地位置面積29平方公尺自有地上權存在云 云。惟系爭建物於98年間已不復存，為被上訴人陳明在卷， 而上訴人亦未證實當時確仍存在，自無憑取。且縱有系爭建 物存在，然未經登記之系爭地上權，除前開所述直接當事人 間之抗辯事由外，仍不足對抗被上訴人合法取得之所有權。 ⒊又上訴人主張依行政法院86號判決明示，系爭地上權存否應
屬私權爭議，上訴人應依民事爭訟程序解決，上訴人提起本 件訴訟並無違誤云云。惟查，李阿保之繼承人向臺北縣樹林 地政事務所請求補辦地上權登記，經行政法院86號判決駁回 確定在案（原審卷一第31至34頁），為兩造不爭之事實(如 ㈢)，該判決認定：「本案涉及上訴人所主張之地上權之權利 存否？應屬土地所有權人與地上權人間私權之爭議，若對於 地上權是否存在有疑義，上訴人等自應對土地所有權人依民 事爭訟程序，以為解決，而非單方訴請地政機關為更正補辦 地上權之登記。」等語(原審卷一第36頁)，可見地上權之爭 議應由地主與地上權人間處理，並進一步闡明依法律行為取 得設定者，其效力以登記為憑，土地登記簿上未登記，自不 得主張已取得權利，且申請地上權登記應備原始之證明文件 方可，並非單方持系爭證明書即得登記(同卷頁)。益證上訴 人之被繼承人尚未依法律行為取得系爭地上權。準此，上訴 人以系爭證明書，主張已取得系爭地上權，並請求被上訴人 交付土地及辦理登記，仍有不合，為不足採。
⒋綜上，系爭地上權未登記，依法尚未生效，上訴人自無繼承 系爭地上權。從而，上訴人依繼承之法律關係，請求確認上 訴人及其他李阿保之繼承人就被上訴人所有之系爭土地上， 如附圖示使用重測前728地號土地斜線範圍內，面積29平方 公尺有地上權存在，為無理由，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人交付系爭地上權存在部分之土地，並偕 同上訴人辦理地上權登記，有無理由？
系爭地上權未登記，依法尚未生效，上訴人自無繼承系爭地 上權，如前所述，從而，上訴人依繼承之公同共有法律關係 ，追加請求交付系爭地上權存在部分之土地，並偕同上訴人 辦理地上權登記，亦非有理，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第831條準用第828條、第767條第2 項準用第1項規定，請求確認上訴人及李阿保之其餘繼承人 就系爭土地如附圖所示使用重測前728地號土地之斜線部分 範圍內（面積29平方公尺）有地上權存在，並無理由。從而 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至追加 應將上開部分土地交付上訴人及李阿保之其餘繼承人使用， 並偕同辦理地上權登記，亦無理由，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 馬傲霜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 劉文珠