臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第509號
上訴人即附
帶被上訴人 張振宏
訴訟代理人 桂齊恒律師
複代理人 蘇英偉律師
江郁仁律師
被上訴人即
附帶上訴人 余志飛
訴訟代理人 賴頡律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年2
月21日臺灣新北地方法院108年度訴字第2918號第一審判決提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年12月30日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)余志飛主張：伊與上 訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)張振宏於民國106年8月3 日在智慧財產法院成立調解，伊於調解筆錄(下稱系爭調解 筆錄)同意107年1月1日起不再行製造、為販賣之要約、販賣 、使用或為上述目的而進口侵害中華民國設計第D159799號 木雕佛聯專利權(下稱系爭專利權)等行為，如有違反，願支 付上訴人懲罰性違約金新臺幣(下同)100萬元。伊無違反上 開約定，上訴人竟執系爭調解筆錄為執行名義，向原法院民 事執行處(下稱執行法院)聲請對伊強制執行給付違約金100 萬元，經執行法院以108年度司執字第123789號侵害專利權 事件(下稱系爭執行事件)受理在案。爰依民事訴訟法第247 條第1項規定，請求確認系爭調解筆錄之違約金債權不存在 ，併依強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之 訴，求為撤銷系爭執行事件程序之判決等語。
二、上訴人則以：伊於108年8月14日向訴外人黃義傑購得侵害系 爭專利權之佛聯(下稱系爭佛聯)，系爭佛聯係訴外人謝明洋 售予黃義傑，而謝明洋乃被上訴人之受僱人，對外向以被上 訴人所經營日正佛具行之名義銷售，謝明洋出售系爭佛聯侵 害系爭專利權，被上訴人依民法第188條規定應與謝明洋負 連帶賠償責任，自屬違反系爭調解筆錄，而負給付違約金10 0萬元之義務等語，資為置辯。
三、原審就被上訴人上開請求，判決確認系爭調解筆錄所示懲罰 性違約金100萬元之債權不存在，並駁回其餘之請求。兩造 各自就敗訴部分，分別提起上訴、附帶上訴，上訴人於本院 聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上 訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：(一)原判決不利於被上訴 人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，系爭執行事件程序應予撤 銷。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。四、被上訴人主張兩造於智慧財產法院成立調解，系爭調解筆錄 第2條約定被上訴人自107年1月1日起不得再行製造、為販賣 之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利權等 行為，如有違反，願支付上訴人違約金100萬元。上訴人嗣 執系爭調解筆錄為執行名義，以被上訴人違反系爭調解筆錄 第2條約定，聲請對其強制執行給付100萬元，經執行法院以 系爭執行事件辦理等情，有系爭調解筆錄、系爭執行事件卷 宗在卷可稽(見原審卷第21-23頁、外放影卷)，自堪信為真 實。
五、兩造爭執事項及本院得心證理由：
(一)被上訴人並未出售系爭佛聯，系爭調解筆錄之違約金債權不 存在：
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。上訴人以系爭調解筆錄為執行 名義，對被上訴人聲請強制執行，被上訴人否認系爭調解 筆錄之違約金債權存在，請求確認系爭調解筆錄之違約金 債權不存在，即應由主張該債權存在之被告即上訴人負舉 證責任(最高法院106年臺上字第822號民事判決)。 ⑵上訴人主張謝明洋為被上訴人之受僱人，其為被上訴人出 售系爭佛聯，侵害伊之專利權云云，然證人謝明洋證稱： 伊實際上為跑單幫之人，惟為免客戶擔心無售後服務，不 願向伊個人叫貨，故伊皆以被上訴人所經營日正佛具行之 名義對外銷售，伊與被上訴人配合生意往來有6年以上， 以往係向被上訴人拿貨，賺取差價。系爭佛聯係由伊出售 予黃義傑即洽興佛具行，係自巧藝木雕工作室取得系爭佛 聯，黃義傑事後寄送支票用以支付系爭佛聯之價金，伊將 支票交由巧藝工作室負責人，被上訴人未取得系爭佛聯之 價金等語(見原審卷第126-129頁)，並提出巧藝木雕工作 室出貨單可憑(見原審卷第137頁)。復參以黃義傑用以支 付系爭佛聯價金之支票(票號DD0000000，見原審卷第145 頁)係由巧藝木雕工作室黃世章提示兌現，有華南商業銀 行股份有限公司華土字第1090000303號函在卷可憑(見本
院卷第205頁)，堪認系爭佛聯係謝明洋向巧藝木雕工作室 購得後，再出售予黃義傑，黃義傑支付系爭佛聯價金之支 票係交由巧藝木雕工作室之黃世章提示兌現等情。 ⑶上訴人雖舉證人黃義傑之證詞、謝明洋之名片(見本院卷第 132-139頁)，據以主張謝明洋係以日正佛具行之名義出售 系爭佛聯予黃義傑，然證人謝明洋證稱：出售系爭佛聯並 未告知被上訴人等語(見原審卷第127頁)；證人黃義傑亦 證稱：系爭佛聯係謝明洋主動對伊推銷等語(見本院卷第1 32頁)，佐以巧藝木雕工作室出貨單之單位欄特別載明「 私人」(見原審卷第137頁)，且上訴人亦自承巧藝木雕工 作室負責人係被上訴人之妹夫，謝明洋亦長期為巧藝木雕 工作室之業務代表(見原審卷第133頁)，則謝明洋既同時 擔任日正佛具行、巧藝木雕工作室之業務代表，且黃義傑 支付系爭佛聯價金之支票係由巧藝木雕工作室負責人黃世 章提示兌現，尚難逕認謝明洋係本於日正佛具行之受僱人 地位，為被上訴人出售系爭佛聯。是上訴人主張被上訴人 出售系爭佛聯，違反系爭調解筆錄之約定云云，自無可取 。則被上訴人請求確認系爭調解筆錄之違約金債權100萬 元不存在，自屬有據。
(二)被上訴人不得依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行 事件程序：
按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有 同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事 訴訟法第416條第1項、第380條第1項分別定有明文。次按執 行名義附有條件者，於條件成就後，始得開始強制執行，為 強制執行法第4條第2項所明定，足見執行名義附有條件者， 為「開始強制執行」之要件，而非執行名義成立之要件。故 執行名義附有停止條件，無妨礙其執行名義成立之效力，惟 債權人據以聲請強制執行時，須提出條件業已成就之證明。 是執行名義附有條件者，如債務人對於該條件是否成就有所 爭執，因執行法院並無實體審認之權限，除另案起訴以求解 決外，不得率予強制執行(最高法院86年度臺抗字第633號裁 定意旨參照)。債務人如認條件尚未成就，不得開始強制執 行，應屬依強制執行法第12條聲明異議問題，尚非同法第14 條債務人異議之訴問題（司法院75年4月24日院臺廳一字第0 3121號函意旨參照)。經查，上訴人執系爭調解筆錄為執行 名義，主張被上訴人有違反系爭調解筆錄第2條約定，聲請 執行法院准以系爭執行事件，對被上訴人強制執行100萬元 等情，已如前述，而系爭調解筆錄與確定判決有同一效力， 兩造所爭執者係上訴人得否執系爭調解筆錄聲請執行法院強
制執行，即系爭調解筆錄第2條約定之停止條件是否成就為 斷，依上開說明，被上訴人應依強制執行法第12條規定聲明 異議，以資救濟。被上訴人依第14條第2項規定，請求撤銷 系爭執行事件程序，於法不合。是被上訴人提起本件債務人 異議之訴，於法有違，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認 系爭調解筆錄之100萬元違約金債權不存在，為有理由，應 予准許。至被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，提起 債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程 序，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，及就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請 求，均無不合。上訴人、被上訴人各自就其敗訴部分提起上 訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄 改判，均為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，判決如主文 。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日 民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日 書記官 陳惠娟