臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1023號
上 訴 人 張景星
訴訟代理人 林柏男律師
複 代理人 簡辰曄律師
被 上訴人 蔡鑽廷
王廣志（即王甘玉珍之繼承人）
王潔德（即王甘玉珍之繼承人）
王廣成（即王甘玉珍之繼承人）
許美惠（即李榮顯之承受訴訟人、李明輝之繼承
人）
李涵玉（即李榮顯之承受訴訟人、李明輝之繼承
人）
李心瑩（即李榮顯之承受訴訟人、李明輝之繼承
人）
李鳳翔（即李榮治之承受訴訟人、李明輝之繼承
人）
李欣翔（即李榮治之承受訴訟人、李明輝之繼承
人）
李天翔（即李榮治之承受訴訟人、李明輝之繼承
人）
兼 上一人
法定代理人 阮氏國泰（即李榮治之承受訴訟人、李明輝之繼
被 上訴人 王李眞理（即李明輝之繼承人）
上八人共同
訴訟代理人 林明賢律師
蔡文彬律師
複 代理人 鍾承哲律師
被 上訴人 李榮喜（即李明輝之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年12月6日臺灣士林地方法院107年度訴字第1737號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於109年12月30日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人部分廢棄。
被上訴人蔡鑽廷應將附表編號5所示之抵押權登記塗銷。被上訴人王廣志、王潔德、王廣成應就附表編號6所示被繼承人王甘玉珍之抵押權辦理繼承登記後，將前述抵押權登記塗銷。被上訴人許美惠、李涵玉、李心瑩、李鳳翔、李欣翔、李天翔、阮氏國泰、王李眞理、李榮喜應就附表編號7所示被繼承人李明輝之抵押權辦理繼承登記後，將前述抵押權登記塗銷。第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人蔡鑽廷負擔十三分之二，由被上訴人王廣志、王潔德、王廣成連帶負擔十三分之三，由被上訴人許美惠、李涵玉、李心瑩、李鳳翔、李欣翔、李天翔、阮氏國泰、王李眞理、李榮喜連帶負擔十三分之八。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件於第二審上訴程序中，被上訴人李榮治於民國109年2月 20日死亡，李鳳翔、李欣翔、李天翔、阮氏國泰（下稱李鳳 翔等4人）為其繼承人，有李榮治之除戶謄本、繼承系統表 、全體繼承人之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第155至159頁 ），李鳳翔等4人已具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應 予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審 係請求原審被告有限責任台北市第五信用合作社（下稱台北 五信）應將原判決附表編號1至4抵押權登記塗銷，蔡鑽廷應 將原判決附表編號5抵押權登記塗銷，王廣志、王潔德、王
廣成（下稱王廣志等3人，均為王甘玉珍之繼承人）應將原 判決附表編號6抵押權登記塗銷，許美惠、李涵玉、李心瑩 、李榮治、王李眞理、李榮喜（下稱許美惠等6人，均為李 明輝之繼承人）應將原判決附表編號7抵押權登記塗銷。原 審就關於台北五信之訴判決上訴人勝訴，關於蔡鑽廷、王廣 志等3人、許美惠等6人之訴判決上訴人敗訴，上訴人就其敗 訴部分提起上訴（上訴人於原審對台北五信勝訴部分業已確 定），上訴聲明原為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被 上訴人應將原判決附表5至7抵押權設定登記予以塗銷（本院 卷第189頁），嗣於109年11月27日準備程序以言詞將前開第 二項聲明修正如下：㈡被上訴人蔡鑽廷應將原判決附表編號5 之抵押權設定登記塗銷；㈢被上訴人王廣志等3人應就原判決 附表編號6之抵押權辦理繼承登記後，將前述抵押權設定登 記塗銷；㈣被上訴人許美惠、李涵玉、李心瑩、李鳳翔、李 欣翔、李天翔、阮氏國泰、王李眞理、李榮喜（原審被告李 榮治於109年2月20日本院審理期間死亡，由李鳳翔等4人承 受訴訟，下稱許美惠等9人）應就原判決附表編號7之抵押權 辦理繼承登記後，將前述抵押權設定登記塗銷（參本院卷第 260頁）。核上訴人所為請求被上訴人王廣志等3人、許美惠 等9人辦理繼承登記之聲明，係於本院所為訴之追加，到庭 之被上訴人雖表示不同意（本院卷第260頁），然前揭聲明 之追加，僅係在令原聲明主張完整而合於民法第759條規定 ，追加之聲明與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性 及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴 仍得加以利用，於法應予准許。
三、被上訴人王廣志等3人及李榮喜均經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱 系爭土地），原為上訴人之父即訴外人張松標所有，張松標 於82年2月9日死亡後，由上訴人與訴外人張德星、張瑞星繼 承而公同共有。張松標曾於49年間，以系爭土地分別為被上 訴人蔡鑽廷、訴外人王甘玉珍、李明輝設定如原判決附表編 號5、6、7所示之普通抵押權（下分稱各編號抵押權）。王 甘玉珍於103年1月25日死亡，其繼承人為被上訴人王廣志等 3人；李明輝於76年12月16日死亡，其繼承人為被上訴人許 美惠等9人（原審被告李榮治於109年2月20日本院審理期間 死亡，由李鳳翔等4人再轉繼承且承受訴訟）。惟編號5、6 、7抵押權所擔保之債權均應不存在，縱認有擔保債權存在
，該等抵押權於49年間即已登記，上開債權人長年怠於行使 權利，亦已罹於15年消滅時效，且已逾消滅時效完成後得實 行抵押權之5年除斥期間，是以，編號5、6、7抵押權均應已 歸於消滅。爰依民法第828條第2項、第821條、第767條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷上列各筆抵押權設定登記。 上訴人從未自認抵押債權存在，本案應由主張抵押債權存在 之被上訴人就消費借貸存在之事實負舉證責任。至臺灣士林 地方法院（下稱士林地院）107年度士簡字第623號卷證，顯 示被上訴人王廣志等3人僅自抵押權登記文義推論擔保債權 存在，未舉證消費借貸存在（原判決附表編號1至4部分業已 確定，不復贅述）。
二、被上訴人之抗辯：
㈠被上訴人王廣志等3人及李榮喜於原審及本院均未到庭，亦未 提出書狀為任何聲明及陳述。
㈡被上訴人蔡鑽廷於原審未曾到庭，亦未提出書狀為任何聲明 及陳述，於本院抗辯：依當時法令，抵押權設定可登記存續 期間及清償日期，本案既未登記擔保債權之清償日期，即屬 不定期限，當時民間皆以登記謄本所載內容作為債權憑證， 不另立借據。伊當時年輕，財務交由兄長共理，經伊同意， 將金錢出借予張松標。倘張松標無借貸情事，何須辦理抵押 權設定登記，且張松標早已死亡，繼承人理當早已要求塗銷 抵押權登記，其繼承人遲至106年始辦理繼承登記，足見係 因抵押債權確實存在，才會遲至此時辦理繼承登記。 ㈢被上訴人許美惠等8人抗辯：張松標係於49年9月24日向其等 之被繼承人李明輝借款新臺幣（下同）80萬元，並於同年10 月5日設定編號7抵押權以擔保該債權，迄今未償還。上開80 萬元借款未定有清償期限，債權人既未曾定1個月以上相當 期限催告返還，消滅時效自無從進行，該債權自無罹於消滅 時效，編號7抵押權亦無逾消滅時效完成後之5年除斥期間而 消滅之情事。上訴人於起訴狀係以抵押債權罹於消滅時效及 除斥期間經過作為債權嗣後不存在之理由，顯然已自認抵押 債權存在，不同意上訴人撤銷自認，應由上訴人舉證債權不 存在之事實。
三、原審就附表編號5、6、7抵押權部分為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄；㈡被上訴人蔡鑽廷應將原判決編號5之抵押權設定 登記塗銷；㈢被上訴人王廣志等3人應就原判決附表編號6之 抵押權辦理繼承登記後，將前述抵押權設定登記塗銷；㈣被 上訴人許美惠等9人應就原判決附表編號7之抵押權辦理繼承 登記後，將前述抵押權設定登記塗銷。被上訴人王廣志等3
人及李榮喜均未提出答辯，被上訴人蔡鑽廷、許美惠等8人 均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第323頁言詞辯論筆錄）： ㈠系爭土地為上訴人與張德星、張瑞星公同共有，其上有設定 如原判決附表所示編號1至7抵押權。
㈡編號5至7之抵押權為普通抵押權，登記抵押權人依序為蔡鑽 廷、王甘玉珍、李明輝。
㈢王甘玉珍於103年1月25日死亡，繼承人為被上訴人王廣志等3 人，均無拋棄繼承，且尚未就編號6抵押權辦理繼承登記。 ㈣李明輝於76年12月16日死亡，繼承人為被上訴人許美惠等9人 ，均無拋棄繼承，且尚未就編號7抵押權辦理繼承登記。 ㈤上開各節業據上訴人與被上訴人蔡鑽廷、許美惠等8人同意列 為不爭執事項，且有上訴人提出之系爭土地登記謄本、王甘 玉珍、李明輝之除戶謄本在卷可稽（參臺灣臺北地方法院10 6年度訴字第5155號卷第9至10頁、第26至27頁），足堪採認 為真。
五、兩造爭執要旨（見本院卷第323頁言詞辯論筆錄）： ㈠上訴人於起訴狀所載有無符合「自認」各抵押權所擔保債權 均存在之意思？
㈡登記次序5-7抵押權所擔保之債權是否存在？ ㈢登記次序5-7抵押權所擔保之債權倘若存在，有無罹於消滅時 效且已經過5年除斥期間，而依民法第880條規定，抵押權消 滅？
六、得心證之理由：
㈠上訴人於起訴狀並無自認抵押權所擔保債權存在之意思： ⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟 法第277條第1項固有明文。然當事人有無「自認」，法院 應審酌該當事人之訴訟行為、相關訴訟資料及全辯論意旨 為判斷（最高法院105年度台上字第193號、105年度台上 字第2153號、108年度台上字第1998號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人許美惠等8人雖主張上訴人於原審起訴狀所載業已 自認抵押債權存在等情，上訴人則否認有自認抵押債權存 在之情事。細閱起訴狀全文，上訴人雖係以請求權罹於15 年消滅時效及民法第880條5年除斥期間為其論據，主張於 系爭土地上所設定之各抵押權所擔保之債權不存在，惟於 字裡行間並無明示承認系爭土地上各抵押權所擔保債權均 存在之意思，且於107年12月3日提出準備一狀時即表明「 原告否認抵押債權存在，被告應先證明抵押債權存在，否 則抵押權登記應予塗銷」，並質疑「是否有交付金錢，難
謂無疑」，斯時被上訴人均尚未提出任何答辯，且尚未進 行言詞辯論，顯然可知上訴人於原審訴訟程序之初即已否 認抵押債權存在，且要求被上訴人應舉證有金錢交付之事 實（參原審卷第50頁），復於108年5月21日第一次言詞辯 論期日以言詞表明「（抵押權所擔保債權）原因關係為何 應由被告舉證，也否認有7個抵押權所擔保債權的借款事 實」（參原審卷第118頁）。是以，審酌上訴人於原審程 序全部訴訟行為、相關訴訟資料及全辯論意旨，顯然並無 自認抵押權所擔保債權均存在之意思，亦無從認為起訴狀 所載文字有自認抵押債權存在之情事，被上訴人許美惠等 8人僅憑上訴人在起訴狀提出時效抗辯，逕謂主張消滅時 效即是以承認有抵押債權存在為前提云云，自無理由，其 等據此主張上訴人於起訴狀已自認抵押權所擔保債權均存 在，如欲撤銷自認，應由上訴人自行舉證證明抵押債權不 存在云云，顯無可採。
㈡被上訴人並未舉證證明抵押債權存在： ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而 一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明， 仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第3 93號、103年度台上字第2075號、107年度台上字第2193號 判決意旨參照）。
⒉查上訴人及訴外人張德星、張瑞星係於106年10月16日以繼 承為原因辦妥系爭土地所有權繼承登記（登記原因發生日 期為82年2月9日），系爭土地上雖有如附表編號5、6、7 所示之抵押權登記，其上登記原因均為「借款」，然因登 記年代久遠，相關登記資料均已逾保存年限銷毀而無從提 供等情，有臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）10 8年2月20日北市建地籍字第1087002928號函附卷可參（原 審卷第90頁），該函文所附系爭土地人工登記簿謄本內容 （原審卷第91至95頁），與上訴人所提土地登記謄本所載 內容相同，並無其他更詳細之資料可供查考。原審曾函詢 建成地政所關於編號5、6、7所示抵押權係普通抵押權或 最高限額抵押權，經建成地政所以108年6月11日北市建地
登字第1087009065號函覆稱：49年延平字第758號抵押權 權利價值為20萬元、第1001號抵押權權利價值為30萬元， 第1200號抵押權權利價值為80萬元，未載有最高限額之類 似文字，似較符合普通抵押權等語（原審卷第127至128頁 ），兩造對於前述抵押權應為普通抵押權亦無爭執。上訴 人否認編號5、6、7所示抵押權所擔保之債權存在，且否 認已交付借款之事實，被上訴人蔡鑽廷主張編號5所示抵 押權係擔保其對張松標之借款債權，被上訴人許美惠等8 人主張附表編號7所示抵押權係擔保李明輝對張松標之借 款債權，關於抵押債權即借款債權存在之事實，依上開說 明，應由抵押權人即被上訴人負舉證責任。
⒊按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。 民法第474條第1項、第478條分別定有明文。金錢借貸契 約係要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任 。消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責 任。本件既應由被上訴人就抵押權所擔保之借款債權存在 之事實負舉證責任，是以，關於消費借貸契約之合意及借 款已交付之事實，均應由被上訴人負舉證之責任。惟查， 被上訴人於原審及本院均從未提出土地登記謄本以外之任 何證據資料，以佐證於49年間被上訴人蔡鑽廷曾借款20萬 元予張松標、於49年間李明輝曾借款80萬元予張松標之事 實，亦無任何證據可佐證張松標已收受如登記資料所載「 權利價值」數額（擔保債權總金額）之借款，或曾以明示 承認或支付利息、償還部分債務等間接方式承認借款債務 存在，而被上訴人王廣志等3人及李榮喜於原審程序及本 院程序均未到庭、亦未具狀為任何聲明及陳述，本院曾依 職權調取士林地院107年度士簡字第623號被上訴人王廣志 等3人與上訴人間請求返還借款事件卷宗，該案卷證顯示 被上訴人王廣志等3人雖曾於107年6月13日起訴請求上訴 人返還借款30萬元，惟僅提出土地登記謄本為證，別無其 他事證，且於該案言詞辯論期日陳稱係從抵押權登記資料 看到才知有債權存在等情（參107年度士簡字第623號卷第 19頁，王廣志等3人於該案因未補繳裁判費，經士林地院
以起訴不合法為由裁定駁回其訴確定），本院綜合上開證 據調查結果，自無從為有利於被上訴人之認定。被上訴人 既未舉證證明編號5、6、7抵押權所擔保之借款債權存在 ，則上訴人主張抵押債權不存在等情，應堪採信。 ⒋原判決逕以普通抵押權具有從屬性，認於抵押權設定登記 時已有擔保債權之存在應屬常態，而認地政機關人工登記 簿所載擔保債權之種類、數額、清償日期等之記載，均可 作為抵押債權原因關係內容之佐證，並僅以卷附登記資料 顯示「原因發生日期」在前、「抵押權登記日期」在後， 即謂符合抵押權設立登記時已有擔保債權存在之常態，進 而逕認消費借貸債權存在等情，並不可採。原審認定消費 借貸債權存在，並以建成地政所函覆稱：49年當時之人工 登記簿，不論為何種抵押權，皆有「存續期限」之欄位， 而普通抵押權之實務作業上，登記機關係依申請人於申請 案附契約書自行約定之內容辦理登記，故登記簿上「存續 期限」或「清償日期」欄之記載，均係依申請人自行約定 之內容所記載，若未約定則該欄位登記為空白等語（原審 卷第190頁），因登記資料中「清償日期」欄位空白，即 認定編號5、6、7抵押權所擔保之借款債權均未約定清償 日期，進而以上訴人並未舉證證明各債權人已定一個月以 上期限催告返還，15年請求權消滅時效無從起算，無從認 定時效消滅為由，駁回上訴人之請求，自無理由。何況， 編號5、6、7抵押權之設定登記日期均在49年間，距今已 逾60年，登記謄本所載之債權額，於49年當時之幣值均非 小數目，衡情若如被上訴人所抗辯確有借款債權存在且未 約定清償期，則又豈有數十年來均不催告、不行使債權之 理，更徵被上訴人所辯不可信。本件既欠缺證據資料足資 認定編號5、6、7之抵押權人有交付借款之事實，則上訴 人主張抵押權所擔保之債權不存在，即屬可信，且因抵押 權為從物權，以擔保之債權存在為其成立要件，倘所擔保 之債權不存在，縱有為抵押權之設定登記，仍難認抵押權 業已成立，編號5、6、7之抵押權所擔保之債權既無從認 定為存在，從而，上訴人請求塗銷前揭抵押權登記，自屬 有理。
㈢本件既因被上訴人之舉證不足，無從認定附表編號5、6、7抵 押權所擔保之債權存在，則抵押權所擔保之借款債權既不存 在，關於有無罹於消滅時效且已經過民法第880條5年除斥期 間之爭點，自無庸審酌。
㈣上訴人訴請被上訴人辦理繼承登記，並塗銷抵押權登記，應 有理由：
⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處 分其物權。民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷 登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分 行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且 為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押 人尚不得逕行請求塗銷該登記。
⒉另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7 67條第1項中段定有明文。查被上訴人王廣志等3人尚未就 編號6抵押權辦理繼承登記，被上訴人許美惠等9人尚未就 編號7抵押權辦理繼承登記，此由卷附土地登記謄本足以 查知。上訴人係系爭土地共有人之一，其主張系爭土地上 有編號5、6、7抵押權登記存在，有礙土地所有權人就系 爭土地所有權之圓滿行使，應屬有據，從而，上訴人依民 法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，訴 請被上訴人蔡鑽廷應塗銷編號5抵押權登記，及被上訴人 王廣志等3人應就編號6抵押權辦理繼承登記後再為塗銷登 記，及被上訴人許美惠等9人應就編號7抵押權辦理繼承登 記後再為塗銷登記，即有理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條 第1項中段之規定，請求被上訴人蔡鑽廷應塗銷編號5抵押權 登記，被上訴人王廣志等3人應就編號6抵押權辦理繼承登記 後再為塗銷登記，被上訴人許美惠等9人應就編號7抵押權辦 理繼承登記後再為塗銷登記，均為有理由，應予准許。原審 就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，並為訴之追加，求予廢棄改判，為有理由 ，自應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2、3、4項 所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1 項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 張婷妮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 張英彥 附表：（節錄原審判決附表）
編號 抵押權標的 登記 抵押權人 設定 義務人 設定 權利範圍 抵押權 存續期間 擔保債權額 (新臺幣) 收件年期 /字號 登記原因 發生日期 抵押權 登記日期 5 臺北市○○區○○段○○段000地號 蔡鑽廷 張松標 122分之 85 自49年6月4日至49年9月3日 20萬元 49年延平字第007580號 49年6月4日 49年7月16日 6 臺北市○○區○○段○○段000地號 王甘玉珍 （現由王廣志、王潔德、王廣成繼承） 張松標 122分之 85 自49年8月3日至49年11月2日 30萬元 49年延平字第010010號 49年8月3日 49年8月24日 7 臺北市○○區○○段○○段000地號 李明輝 （現由許美惠、李涵玉、李心瑩、李鳳翔、李欣翔、李天翔、阮氏國泰、王李眞理、李榮喜繼承） 張松標 122分之 85 自49年9月24日至49年12月23日 80萬元 49年延平字第012000號 49年9月24日 49年10月5日