臺灣高等法院民事判決
109年度上字第733號
上 訴 人 夏忠湘
劉泳毅
共 同
訴訟代理人 連世昌律師
被上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 邱文陽
被上訴人 張堂歆律師即陶代桂之遺產管理人
國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮民服務處即蔡安
之遺產管理人
法定代理人 酆世俊
訴訟代理人 柯同洲
被上訴人 夏竹生
鄭崇文律師即潘老五之遺產管理人
國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家即鄭
仲舜之遺產管理人
法定代理人 張長林
訴訟代理人 孫倖寬
被上訴人 傅阿夫即林大濟之財產管理人
余宗鳴律師即羅昌儂之遺產管理人
上 一 人
訴訟代理人 鄭志侖律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
109年4月10日臺灣新竹地方法院108年度訴字第6號第一審判決提
起上訴，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、陶代桂於民國（下同）76年4月9日死亡，經臺灣新竹地方法 院（下稱新竹地院）以108年度司繼字第209號裁定選任被上 訴人張堂歆律師為其遺產管理人（下稱張堂歆律師）；蔡安 於72年8月18日死亡，被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會 新竹榮民服務處為蔡安之法定遺產管理人（下稱退輔會新竹 榮民服務處）；潘老五於67年7月16日死亡，經新竹地院以1 08年度司繼字第208號裁定選任被上訴人鄭崇文律師為其遺 產管理人（下稱鄭崇文律師）；林大濟（民國前0年0月00日 生）因失蹤經新竹地院以106年度司財管字第4號裁定選任被 上訴人傅阿夫為其財產管理人（下稱傅阿夫）；羅昌儂於72 年6月9日死亡，經新竹地院以108年度司繼字第978號裁定選 任被上訴人余宗鳴律師為其遺產管理人（下稱余宗鳴律師） ；鄭仲舜於78年1月9日死亡，經新北地院以108年度家調裁 字第158號裁定選任被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會板 橋榮譽國民之家（下稱退輔會板橋榮譽國民之家）為其遺產 管理人等情，有陶代桂、蔡安、潘老五、鄭仲舜之除戶謄本 、新竹地院108年度司繼字第208號民事裁定及確定證明書、 新竹地院108年度司繼字第209號民事裁定、羅昌儂之除戶謄 本、林大濟之戶籍謄本、新竹地院108年度司繼字第978號民 事裁定、新北地院108年度家調裁字第158號民事裁定及確定 證明書等附卷可稽〔見原審卷㈠第94頁至第98頁、第108頁至 第111頁、第118頁至第119頁、第432頁、卷㈡第52頁、第90 頁至第92頁、第112頁至第117頁〕，核先敘明。二、退輔會板橋榮譽國民之家之法定代理人原為厲以剛，嗣變更 為張長林，並於109年6月17日具狀聲明承受訴訟之情，有民 事聲明承受訴訟狀、國軍退除役官兵輔導委員會108年12月1 6日輔人字第1080095975號函在卷可考（見本院卷第95頁至 第98頁），經核並無不合，應予准許。
三、傅阿夫未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠緣國民政府為安置來臺之大陳島居民，於44年提供坐落新竹 市○○段00地號等8筆國有土地（下稱○○段等8筆國有土地 ）興建住宅，供大陳義胞居住，行政院並於54年2月27日以 台54內字第1373號令，將前開房地無償贈與大陳義胞。惟因 上開8筆土地位於河川境界線內，時遭洪水為患，且依水利 法第83條規定，前揭8筆土地不得私有，經臺灣省建設廳於 58年會商有關機關後，暫不辦理贈與移轉登記相關事宜，俟
將大陳義胞遷建他址後，再酌情處理。嗣經大陳義胞及政府 有關機關之協助，覓得坐落新竹市○○○段○○○○段0000 0○000000○000000地號等3筆國有土地（重測後為新竹市○ ○段000地號等79筆土地，下稱○○○小段326-8地號等3筆國有 土地），中央政府、臺灣省政府乃於64年專案撥款，經新竹 縣政府於上揭3筆土地上配合興建2層樓房共52棟，供大陳義 胞自○○段等8筆國有土地遷建之用，並於52棟2層樓房落成啟 用，大陳義胞旋即遷入居住迄今。嗣後雖行政院已於67年12 月間函准同意將○○○小段326-8地號等3筆國有土地連同房屋 贈與大陳義胞，然政府相關機關卻一再延宕，遲未通知大陳 義胞辦理後續所有權移轉登記等相關事宜，經大陳義胞一再 陳情後，財政部國有財產局（現改稱為國有財產署 ，下稱國有財產署）始於86年9月間邀集相關單位會商處理 並作成本案國有房地以原配戶或其合法繼承人為受贈對象之 會商結論。嗣國有財產署於91年8月間，再就房地贈與大陳 義胞乙案，邀集行政院秘書處、內政部、新竹市政府、新竹 縣政府等有關機關會商後，作成本案國有房地贈與大陳義胞 案，業編列91年度預算，請該署中區辦事處新竹分處依預算 分配期程辦理贈與事宜之會商結論，並自91年間起，陸續通 知原受分配房地之大陳義胞，辦理後續贈與並移轉土地所有 權登記等事宜。
㈡陶代桂、蔡安、潘老五、鄭仲舜、林大濟、羅昌儂及上訴人 劉泳毅（下稱其姓名）父親劉梅玉均為大陳義胞，原經政府 安置於○○段等8筆國有土地上居住，嗣改遷入○○○小段 326-8地號等3筆國有土地上所興建並獲分配之房屋居住，政 府復於67年將其等所獲分配之坐落重測後新竹市○○段000 地號土地（下稱系爭816地號土地）所有權應有部分2分之1 ，及門牌號碼爲新竹市○○路0段000巷00號房屋（權利範圍爲 全部，與前揭816地號土地下合併稱系爭17號房地）贈與陶 代桂、蔡安2人，每人權利範圍各2分之1；將坐落重測後新 竹市○○段000地號土地（下稱系爭747地號土地）所有權應有 部分2分之1，及門牌號碼爲新竹市○○路0段000巷00號房屋（ 權利範圍爲全部，與前揭747地號土地下合併稱系爭12號房 地）贈與潘老五、鄭仲舜2人，每人權利範圍各2分之1；及 坐落重測後新竹市○○段000地號土地（下稱系爭746地號土地 ），及門牌號碼爲新竹市○○路0段000巷00號房屋（下與前揭 746地號土地合併稱系爭10號房地）贈與劉梅玉 。嗣後蔡安將其所有系爭17號房地之應有部分出售予陶代桂 ，由陶代桂取得系爭17號房地之全部所有權，陶代桂再於67 年間將系爭17號房地全部出售予被上訴人夏竹生（下稱其姓
名），並交付蔡安立具之折讓書予夏竹生；夏竹生復於95年 10月29日將系爭17號房地全部出售予上訴人夏忠湘（下稱其 姓名）。另鄭仲舜原與潘老五受贈分配新竹市○○段土地，共 同居住，惟鄭仲舜於60年7月15日將上開○○段房地出售並點 交予林大濟、羅昌儂，由潘老五、羅昌儂、林大濟共同居住 ，並於64年11月間，透過公開抽籤方式分配取得系爭12號房 地居住。嗣於64年11月間劉梅玉以其受贈之系爭10號房地， 與潘老五、羅昌儂及林大濟取得之系爭12號房地，口頭約定 互易彼此房地，並各自將系爭10號房地及系爭12號房地交與 他方居住，是劉泳毅及劉梅玉、家人即居住系爭12號房地迄 今。嗣羅昌儂、林大濟又分別於65年1月19日、4月20日將互 易取得之系爭10號房地之應有部分出售予訴外人王天壽 ；潘老五則於67年2月2日將其所有系爭10號房地之應有部分 出售予訴外人李日福；另王天壽再於67年12月間以口頭約定 方式，將系爭10號房地之應有部分出售並點交予李日福，由 李日福取得系爭10號房地之全部所有權，李日福復於79年5 月6日間將系爭10號房地，以新臺幣（下同）25萬元出售予 訴外人王冬富，並由王冬富居住迄今。
㈢國有財產署於91年起，已准予原受獲分配之大陳義胞或其合 法繼承人辦理新竹市○○段000地號等79筆土地所有權移轉 登記及其上坐落房屋之稅籍移轉登記事宜。是陶代桂、蔡安 等2人之遺產管理人及夏竹生，自斯時起即得請求國有財產 署移轉系爭17號房地之稅籍、所有權登記，惟陶代桂、蔡安 等2人之遺產管理人及夏竹生迄今仍未行使此項請求權，核 有怠於行使權利之情，夏忠湘爰依民法第242條、第348條規 定，代位請求國有財產署、陶代桂、蔡安等2人之遺產管理 人及夏竹生，請求移轉系爭17號房地之稅籍、所有權登記。 又鄭崇文律師、退輔會板橋榮譽國家之家自91年間起，亦得 請求國有財產署移轉系爭12號房地之稅籍、所有權登記，惟 亦怠於行使權利，是鄭仲舜生前於60年4月出售受贈所得之 ○○段房地因水利法第83條不得私有之規定，致無法辦理所 有權移轉登記，後政府改以贈與系爭12號房地之方式補償鄭 仲舜，是鄭仲舜因上開買賣契約負有移轉前開○○段房地所 有權移轉登記義務，因陷於給付不能之情形，而生之一切義 （債）務，自應由其遺產管理人退輔會板橋榮譽國民之家代 為清償之。余宗鳴律師及傅阿夫自得本於上開買賣契約，類 推適用民法第225條第2項規定，請求退輔會板橋榮譽國民之 家移轉系爭12號房地之所有權移轉登記，以代鄭仲舜清償上 開買賣契約所負債務之履行，然余宗鳴律師及傅阿夫迄今仍 未行使其等之請求權，顯有怠於行使其等權利之情。劉泳毅
本於繼承劉梅玉與潘老五、林大濟、羅昌儂互易系爭10號房 地及系爭12號房地之約定，依民法第242條規定，代位鄭崇 文律師、退輔會板橋榮譽國民之家、余宗鳴律師及傅阿夫， 請求國有財產署移轉系爭12號房地之稅籍、所有權登記等語 。並爲聲明：如附表之原審訴之聲明欄位所示〔原審為上訴 人一部勝訴、一部敗訴之判決（如附表之原審判決欄所示） ，上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴；另夏竹生、傅阿 夫就其敗訴部分未據聲明不服，下不再贅述〕。並上訴聲明 ：如附表之上訴聲明欄位所示。
二、被上訴人則各以下列情詞置辯：
㈠國有財產署抗辯稱：依財政部於86年9月22日、91年8月1日 邀集相關單位分別召開「研商新竹市信義新村大陳義胞受贈 國有房地相關事宜」、「研商新竹市信義新村大陳義胞受贈 之國有房地轉讓事宜」會議之會商結論，仍以行政院所核示 ，○○○小段326-8地號等3筆國有土地俟新竹縣政府申辦撤銷 撥用變更為非公用財產後，依行政院54年2月27日台54內137 3號令規定，併同房屋辦理贈與大陳義胞，並以原受配戶或 其合法繼承人為受贈對象，及以新竹市縣未分治前原新竹縣 政府完成之建物複丈成果圖所在之範圍為贈與標的，如有轉 讓之情形，因屬私權契約，應由原配住戶或其合法繼承人配 合辦理受贈後，再自行依民法相關規定處理。又本案有關贈 與對象、範圍之認定，係以新竹縣政府70年4月8日70府財產 字第37111 號函檢送之房屋分配名冊為受贈對象，其範圍則 以新竹市地政事務所70年5月間所測繪之建物複丈成果圖為 依據，並經伊以90年7月2日台財產局管字第0900016913號函 同意於91年度編列全部104戶之贈與預算在案。依前述資料 所載，陶代桂、蔡安等2人共同受贈系爭17號房地，鄭仲舜 、潘老五等2人共同受贈系爭12號房地。惟陶代桂、蔡安等2 人或其繼承人，鄭仲舜、潘老五等2人或其繼承人，迄仍未 申請前開受贈國有房地。至系爭10號房地，並非本件系爭土 地上之系爭房屋。另劉泳毅主張劉玉梅於生前表示原受贈之 系爭10號房地，於64年11月間，與鄭仲舜、潘老五等2人原 受贈之系爭12號房地，以口頭約定方式同意互換各自受贈所 獲上開房地云云，已無從向當事人等查證前述事實，伊否認 有互易契約存在。退步言，倘法院認有互易契約存在，伊依 民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，即劉泳毅應先將 91年間向伊辦理贈與取得之系爭10號房地，依前揭互易契 約約定移轉土地所有權及變更房屋納稅義務人予鄭仲舜、潘 老五等2人或其繼承人後，始得請求系爭12號房地土地所有 權移轉登記及房屋納稅義務人變更登記予劉泳毅。又夏忠湘
、劉泳毅均非行政院核定之受贈對象，故伊仍應依財政部86 年間會商結論範圍處理，即伊應贈與陶代桂、蔡安等2人或 其繼承人系爭17號房地，並配合辦理土地所有權移轉登記及 房屋移轉之契稅申報；及贈與鄭仲舜、潘老五等2人或其繼 承人系爭12號房地，並配合辦理土地所有權移轉登記及房屋 移轉之契稅申報。至受贈對象與他人間倘有買賣或互易等轉 讓情形，應俟伊辦理贈與原受配戶或其繼承人後，再由當事 人依私權契約及民法相關規定處理，以符法制等語。並為答 辯聲明：上訴駁回。
㈡張堂歆律師抗辯稱：否認陶代桂與夏竹生間買賣契約之真正 ，縱為真正，夏忠湘並未提出已交付買賣價款之收據，故伊 主張同時履行之抗辯。另財政部於86年9月20日、91年8月1 日召開會議獲致結論，信義新村國有房地贈與，以原受分配 戶或其合法繼承人為受贈對象，其如有轉讓之情形，因屬私 權契約，應由原受分配戶或其合法繼承人配合辦理受贈契約 ，再自行依民法相關規定處理。陶代桂已於76年4月9日死亡 ，並無任何合法之繼承人，自無從與他人合意達成受贈與契 約，夏忠湘並非原受配戶，亦非陶代桂之合法繼承人，自無 任何受贈之權益。又如認陶代桂有受贈系爭17號房地之權利 ，至遲於財政部於91年8月1日召開會議獲致結論時即得開始 行使請求權，請求權之行使在法律上無障礙。是本件夏忠湘 之請求權已罹於時效，伊為拒絕履行之抗辯等語。並為答辯 聲明：上訴駁回。
㈢退輔會新竹榮民服務處抗辯稱：蔡安已於72年間死亡，如何 能於75年3月間，與陶代桂各自將其等受贈系爭17號房地之 應有部分出售夏竹生，並於當時「三面言定」簽署契約書、 折讓書交付夏竹生。又夏忠湘稱於契約書內註記附蔡安折讓 書一紙，但誆稱已遺失云云，若該折讓書非於75年3月當時 作成，則此折讓書是否存在？何時簽訂？是否為真？夏忠湘 應負舉證責任，證明蔡安有簽立折讓書，並有讓與房地予夏 竹生之合意。再者，蔡安自獲贈系爭17號房地至死亡，均居 住於系爭系爭17號房屋，未曾搬遷，陶代桂與蔡安共同居住 同一戶，豈會不知蔡安已於72年死亡。且陶代桂與夏竹生間 買賣契約中明載陶代桂僅有房屋2分之1之權利，依民法819 條第2項規定，處分共有物應得共有人全體之同意，惟陶代 桂處分系爭17號房地未得共有人蔡安之同意，買賣契約不生 效力。另國有財產署於91年間邀集行政院秘書處等相關機關 作成會商結論，同意受贈對象辦理所有權移轉，如有轉讓之 情形，由原配住戶或其合法繼承人配合辦理受贈後，再自行 依民法相關規定辦理，是本案請求權可行使時間應自91年起
算，並於106年間不行使而消滅，惟夏忠湘遲至107年12月提 所有權移轉之訴，已逾消滅時效等語。並為答辯聲明：上訴 駁回。
㈣夏竹生辯稱：伊與陶代桂簽立系爭17號房地之買賣契約，當 時陶代桂已經向蔡安購買系爭17號房地2分之1的權利，故附 上蔡安的折讓書，因伊當時為船員，在國外跑船，原將折讓 書交付伊父親保管，再轉交伊姑媽保管，嗣後將折讓書弄丟 ，故伊無法提出折讓書之原本或影本。又陶代桂係將系爭17 號房地全部出售予伊，伊始得憑買賣契約將戶籍遷入，及搬 入房屋內居住，嗣伊將系爭17號房地再出賣給夏忠湘，是伊 同意夏忠湘之請求等語。
㈤鄭崇文律師抗辯稱：伊否認原證7、8、11、12、13號之形式 及實質真正，劉泳毅並無法證明劉玉梅對潘老五有移轉系爭 12號房地所有權或變更房屋納稅義務人之請求權存在，自無 得再代位行使潘老五對國有財產署之請求權。又劉泳毅既主 張代位行使潘老五對國有財產署之請求權，則該請求權時效 ，應以國有財產署自91年8月15日起開始辦理系爭12號房地 贈與事宜為起算時間點。是劉泳毅於107年12月22日始提起 本件訴訟，顯已逾15年之請求權時效。至劉泳毅雖主張曾於 75年間對潘老五進行催告云云，伊否認之，且潘老五於67年 7月16日死亡，不可能收到劉泳毅之催告，故劉泳毅之主張 並無可採等語。並為答辯聲明：上訴駁回。
㈥退輔會板橋榮譽國民之家抗辯稱：依民法第758條規定，不動 產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，應以書 面為之。本件劉泳毅主張劉梅玉於64年11月間以系爭10號房 地，與潘老五、羅昌儂及林大濟之系爭12號房地，口頭約定 互易彼此房地，並未提出相關書面文件；且國有財產署於91 年起，已准予原受獲分配之大陳義胞或其合法繼承人辦理新 竹市○○段000地號等79筆土地所有權移轉登記事宜，惟劉泳 毅遲至108年才主張系爭12號房地移轉登記，顯已超過15年 之請求權時效等語。並為答辯聲明：上訴駁回。 ㈦余宗鳴律師抗辯稱：互易契約縱為諾成契約，不以書面為必 要，然時隔久遠，無法證明系爭12號房地於64年11月間經劉 梅玉與羅昌儂以口頭約定互易。另系爭12號房地所有權移轉 登記之權利，於91年國有財產署准予原受分配土地之所有權 移轉登記時即可請求，劉泳毅於107年始提起本件訴訟，請 求權已罹於15年之消滅時效等語。並為答辯聲明：上訴駁回 。
㈧傅阿夫未於言詞辯論期日到場，惟據其以前於原審到庭所為 陳述略稱：伊就劉泳毅請求移轉系爭12號房地部分沒有意見
等語。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第228頁至第230頁、第226頁至 第227頁）：
㈠新竹市○○段000地號（重測前為○○○段○○○小段326之 32地號）所有權人登記為中華民國，由國有財產署管理；同 段747地號土地（重測前為○○○段○○○小段326之29地號 ）應有部分2分之1所有權人登記為中華民國，由國有財產署 管理。又新竹市○○路0段000巷00號及新竹市○○路0段000 巷00號房屋之納稅義務人登記為國有財產署；新竹市○○路 0段000巷00號房屋之納稅義務人登記為劉泳毅。 ㈡國民政府前於44年提供新竹市○○段00地號等8筆國有土地 興建住宅供來臺之大陳義胞居住，嗣因洪水為患，於64年間 改於新竹市○○○段○○○○段000○0○000○00○000○00 地號土地（重測分割為○○段763地號等79筆土地）興建52 棟之2層樓房，供大陳義胞遷入居住，行政院內政部並於67 年12月8日以台內地字第819944號函向行政院呈報擬俟新竹 縣政府申辦撤銷撥用為非公用財產後，將上開土地併同房屋 辦理贈與大陳義胞，經國有財產署於91年8月起陸續通知原 受分配之大陳義胞或及合法繼承人辦理後續贈與及移轉土地 所有權登記事宜。
㈢依國有財產署提出新竹縣政府於70年4月8日編列之大陳義胞 信義新村新建房屋分配名冊記載陶代桂及蔡安共同受贈取得 房屋門牌號碼為新竹市○○路0000巷0弄00號房屋（現為新 竹市○○路0段000巷00號），鄭仲舜及潘老五共同受贈取得 房屋門牌號碼為新竹市○○路0000巷0弄00號房屋（現為新 竹市○○路0段000巷00號），劉泳毅父親劉梅玉受贈取得房 屋門牌號碼為新竹市○○路0000巷0弄00號房屋（現為新竹 市○○路0段000巷00號），林大濟、羅昌儂受贈取得房屋門 牌號碼為新竹市○○路0000巷0弄00號房屋（現為新竹市○ ○路0段000巷00號）。
㈣依國有財產署編列之大陳義胞信義新村新建房屋分配名冊所 載，陶代桂及蔡安受贈之土地為新竹市○○段000地號土地 應有部分各4分之1、房屋門牌號碼為新竹市○○路0段000巷 00號房屋權利範圍各2分之1；另潘老五及鄭仲舜受贈之土地 為新竹市○○段000地號土地應有部分各4分之1、房屋門牌 號碼為新竹市○○路0段000巷00號房屋權利範圍各2分之1。 ㈤夏竹生於00年00月00日將門牌號碼為新竹市○○路0段000巷 00號房屋出售並點交予夏忠湘。
㈥國有財產署於91年11月8日將新竹市○○段000地號土地移轉 登記應有部分2分之1予劉泳毅所有。
㈦陶代桂於76年4月9日死亡，經新竹地院以108年度司繼字第 209號裁定選任張堂歆律師為其遺產管理人。蔡安於72年8月 18日死亡，退輔會新竹榮民服務處為蔡安之法定遺產管理人 。潘老五於67年7月16日死亡，經新竹地院以108年度司繼字 第208號裁定選任鄭崇文律師為其遺產管理人。鄭仲舜於78 年1月9日死亡，經新北地院以108年度家調裁字第158號裁定 選任退輔會板橋榮譽國民之家為其遺產管理人。林大濟（民 國前0年0月00日生）因失蹤經新竹地院以106年度司財管字 第4號裁定選任傅阿夫為其財產管理人。羅昌儂於72年6月9 日死亡，經新竹地院以108年度司繼字第978號裁定選任余宗 鳴律師為其遺產管理人。
㈧新竹市○○路0000巷0弄00號、0弄10號、0弄12號，於75年2 月5日門牌整編分別為新竹市○○路0段000巷00號、000巷10 號、000巷12號〔見原審卷㈠第397頁之新竹○○○○○○○○108年10 月2日竹市北戶字第1080004335號函〕。四、本件上訴人主張陶代桂、蔡安、潘老五、鄭仲舜、林大濟、 羅昌儂及劉泳毅父親劉梅玉均為大陳義胞，原經政府安置於 ○○段等8筆國有土地上居住，嗣改遷入○○○小段326-8地 號等3筆國有土地上所興建並獲分配之房屋居住，嗣政府於 67年分別將系爭17號房地贈與陶代桂、蔡安等2人，每人權 利範圍各2分之1；系爭12號房地贈與潘老五、鄭仲舜等2人 ，每人權利範圍各2分之1；系爭10號房地贈與劉梅玉。嗣後 蔡安將其所有系爭17號房地之應有部分出售予陶代桂，由陶 代桂取得系爭17號房地之全部所有權後，再於67年間將系爭 17號房地全部出售予夏竹生，並交付蔡安立具之折讓書予夏 竹生；夏竹生復於95年10月29日將系爭17號房地全部出售予 夏忠湘。另鄭仲舜於60年7月15日將上開○○段房地出售並點 交予林大濟、羅昌儂，由潘老五、羅昌儂、林大濟共同居住 ，並於64年11月間，透過公開抽籤方式分配取得系爭12號房 地居住。嗣劉梅玉於64年11月間以系爭10號房地，與潘老五 、羅昌儂及林大濟之系爭12號房地，口頭約定互易，並各自 將系爭10號房地及系爭12號房地交與他方居住。國有財產署 於91年起，已准予原受獲分配之大陳義胞或其合法繼承人辦 理新竹市○○段000地號等79筆土地所有權移轉登記及其上坐 落房屋之稅籍移轉登記事宜，惟陶代桂、蔡安等2人之遺產 管理人即張堂歆律師、退輔會新竹榮民服務處，及夏竹生迄 今仍怠於行使請求國有財產署移轉系爭17號房地之稅籍 、所有權登記之權利，夏忠湘爰依民法第242條、第348條規 定，代位請求國有財產署、張堂歆律師、退輔會新竹榮民服 務處、夏竹生，請求移轉系爭17號房地之稅籍、所有權登記
。另鄭崇文律師、退輔會板橋榮譽國家之家、余宗鳴律師、 傅阿夫亦怠於行使請求國有財產署移轉系爭12號房地之稅籍 、所有權登記之權利，劉泳毅本於繼承劉梅玉與潘老五、林 大濟、羅昌儂互易系爭10號房地及系爭12號房地之約定，依 民法第242條規定，代位鄭崇文律師、退輔會板橋榮譽國民 之家、余宗鳴律師及傅阿夫，請求國有財產署移轉系爭12號 房地之稅籍、所有權登記等語；國有財產署、張堂歆律師、 退輔會新竹榮民服務處、鄭崇文律師、退輔會板橋榮譽國家 之家、余宗鳴律師則各以前詞置辯。是本件應審究者為：㈠ 夏忠湘主張蔡安將系爭17號房地之應有部分出售予陶代桂， 陶代桂再將系爭17號房地全部出售予夏竹生，有無理由？㈡ 劉泳毅主張鄭仲舜於60年7月15日將上開○○段房地出售予林 大濟、羅昌儂，嗣潘老五、羅昌儂、林大濟分配取得系爭12 號房地，劉梅玉於64年11月間以系爭10號房地，與潘老五 、羅昌儂及林大濟之系爭12號房地，口頭約定互易，並各自 將系爭10號房地及系爭12號房地交與他方居住，有無理由？ ㈢夏忠湘、劉泳毅分別代位張堂歆律師、退輔會新竹榮民服 務處、鄭崇文律師、退輔會板橋榮譽國家之家、余宗鳴律師 行使系爭17號房地、系爭12號房地之土地所有權移轉登記及 變更房屋納稅義務人之請求權，是否已罹於15年時效消滅？ ㈣張堂歆律師請求給付買賣價款之同時履行抗辯，有無理由 ？㈤國有財產署、退輔會板橋榮譽國家之家、余宗鳴律師就 劉泳毅請求移轉系爭747地號土地主張同時履行抗辯，有無 理由？
五、得心證之理由：
㈠夏忠湘主張蔡安將系爭17號房地之應有部分出售予陶代桂， 陶代桂再將系爭17號房地全部出售予夏竹生，有無理由？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後 ，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分 擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判決先例意旨 同此見解）。再按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者 ，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法 院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證 據力之可言（最高法院41年台上字第971號民事判決先例意 旨同此見解）。又按當事人提出之私文書，必先證其真正， 始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本 ，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本
或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號 民事判決先例意旨同此見解）。經查，夏忠湘主張蔡安將系 爭17號房地之應有部分出售予陶代桂，陶代桂再於67年間將 系爭17號房地全部出售予夏竹生之情，固據其提出陶代桂出 售系爭17號房地（含蔡安之應有部分）予夏竹生之原證7買 賣契約影本為證〔見原審卷㈠第31頁〕，且該買賣契約影本記 載：「立買賣屋契陶代桂連同蔡安折讓二分之一持有房屋一 間坐落新竹市○○里○○路0000巷0弄00號……出賣與夏竹生……三 面言定得受價款新台幣貳拾陸萬元正……立買賣屋契陶代桂…… 」、「附蔡安折讓書一紙」等文字。惟張堂歆律師、退輔會 新竹榮民服務處均否認原證7買賣契約影本之真正，惟夏忠 湘並未能提出該買賣契約影本之原本，及蔡安折讓書之原本 以資核對，依前開說明，夏忠湘所提原證7買賣契約影本自 無形式之證據力，而不得採為有利於夏忠湘之認定。次查， 雖證人周妙友於原審證稱：伊住蔡安隔壁19號房屋，蔡安跟 陶代桂同住，伊不知蔡安何時死亡，伊去蔡安家裡玩時，有 聽蔡安說過要把房子賣給陶代桂，是很早就聽蔡安講了，但 何時講的不清楚；伊不知道蔡安賣多少錢，也不知道陶代桂 有無交錢給蔡安，及蔡安有無簽折讓書之事等語〔見原審卷㈠ 第339頁至第342頁〕；證人滕嗣棟於原審證稱：伊和蔡安都 是浙江同鄉會，有聽蔡安說身體不好，要把房子賣給陶代桂 ，再拿賣房子的錢治病跟當生活費等語〔
見原審卷㈠第344頁〕。然證人周妙友、滕嗣棟僅係聽聞自蔡 安說要把系爭17號房地之應有部分賣給陶代桂，惟對於蔡安 實際上有無將系爭17號房地之應有部分賣給陶代桂、有無簽 立買賣契約或折讓書、買賣價金為何、陶代桂有無交付買賣 價金予蔡安等悠關買賣房地之重要交易事項均表示不知情 。是證人周妙友、滕嗣棟前揭證述，至多僅能證明曾聽蔡安 提及要將系爭17號房地之應有部分賣給陶代桂，尚不足證明 蔡安實際上有將系爭17號房地之應有部分賣給陶代桂之事實 。至夏竹生雖稱：伊當初跟陶代桂簽合約（按即原證7買賣 契約影本）時，陶代桂有附上蔡安的折讓書，合約內容清楚 記載蔡安已經將其2分之1的權利跟陶代桂一起賣給伊，伊將 合約及折讓書交給伊姑媽保管，後來伊姑媽將折讓書遺失， 蔡安是用13萬元將房子賣給陶代桂等語〔見原審卷㈠第226 頁至第228頁、卷㈡第79頁至第80頁，本院卷第261頁〕。然夏 竹生既稱伊將原證7買賣契約及折讓書之原本交給伊姑媽保 管，且折讓書係原證7買賣契約之附件，衡情理應放在一起 保管，而非分開保管，何以夏竹生迄今仍無法提出原證7買 賣契約及折讓書之原本，且夏忠湘僅能提出原證7買賣契約
影本，而無法提出折讓書影本，與常情有悖。是夏竹生之陳 述，亦不足認定蔡安於生前曾將系爭17號房地之應有部分出 賣予陶代桂，再由陶代桂將系爭17號房地全部出賣予夏竹生 。從而，夏忠湘主張蔡安將系爭17號房地之應有部分出售予 陶代桂，陶代桂再將系爭17號房地全部出售予夏竹生云云 ，尚屬無據。
㈡劉泳毅主張鄭仲舜於60年7月15日將上開○○段房地出售予林大 濟、羅昌儂，嗣潘老五、羅昌儂、林大濟分配取得系爭12號 房地，劉梅玉於64年11月間以系爭10號房地，與潘老五 、羅昌儂及林大濟之系爭12號房地，口頭約定互易，並各自 將系爭10號房地及系爭12號房地交與他方居住，有無理由？ 另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。 又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接 證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明 他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證 事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事 實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號民事判決 意旨同此見解）。又證明應證事實之證據資料，並不以可直 接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事 實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間 接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號民事 判決意旨同此見解）。經查，劉泳毅主張鄭仲舜於60年7月1 5日將上開○○段房地出售予林大濟、羅昌儂，嗣潘老五、羅 昌儂、林大濟分配取得系爭12號房地，劉梅玉於64年11月間 以系爭10號房地，與潘老五、羅昌儂及林大濟之系爭12號房 地，口頭約定互易，並各自將系爭10號房地及系爭12號房地 交與他方居住等情，已據其提出鄭仲舜於60年7月15日出賣 新竹市○○○村00號房屋應有部分4分之1予林大濟、羅昌儂之 買賣契約影本，及羅昌儂於65年1月19日出賣系爭10號房屋 應有部分4分之1予王天壽之買賣契約影本各1紙為憑〔 見原審卷㈠第365頁、第367頁〕，劉泳毅並於原審提出前開2 份買賣契約原本經原審法官核對該買賣契約影本與原本相同 〔見原審卷㈡第81頁〕，是劉泳毅所提前揭鄭仲舜、羅昌儂所 簽立買賣契約之形式堪信為真正。次查，潘老五於64年11月 20日設籍系爭10號房屋之情，有戶籍謄本在卷可稽〔見原審 卷㈠第418頁〕，核與劉泳毅所主張劉梅玉於64年11月間以系 爭10號房地，與潘老五、羅昌儂及林大濟之系爭12號房地， 口頭約定互易，並各自將系爭10號房地及系爭12號房地交與 他方居住乙節之互易時間相當。再佐以羅昌儂於65年1月19 日將系爭10號房屋應有部分4分之1出賣予王天壽之時間亦在
上揭互易時間之後，若羅昌儂未以系爭12號房地之應有部分 與劉梅玉之系爭10號房地互易，豈會將非屬其所有之 系爭10號房屋應有部分4分之1出賣予王天壽。從而，劉泳毅 主張鄭仲舜於60年7月15日將上開○○段房地出售予林大濟 、羅昌儂，嗣潘老五、羅昌儂、林大濟分配取得系爭12號房 地，劉梅玉於64年11月間以系爭10號房地，與潘老五、羅昌 儂及林大濟之系爭12號房地，口頭約定互易，並各自將系爭 10號房地及系爭12號房地交與他方居住等情，尚非無稽，堪 以採信。退輔會板橋榮譽國民之家抗雖抗辯稱：劉梅玉於64 年11月間以系爭10號房地，與潘老五、羅昌儂及林大濟之系 爭12號房地，口頭約定互易彼此房地，並未提出相關書面文 件，不合民法第758條之規定云云。然民法第758條規定，不 動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，應以 書面為之，係於98年1月23日修正公布，經6個月生效，而本 件劉梅玉與潘老五、羅昌儂、林大濟互易彼此房地之時間為 64年11月間，在前開規定修正公布之前，自不受修正後民法 第758條規定之拘束。是退輔會板橋榮譽國民之家所辯，尚 無可採。
㈢夏忠湘、劉泳毅分別主張代位張堂歆律師、退輔會新竹榮民 服務處、鄭崇文律師、退輔會板橋榮譽國家之家、余宗鳴律