臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第233號
上 訴 人
即 被 告 傅榮輝
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院109年度訴字第715號，中華民國109年11月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第960號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上 訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被 告不得為自己之不利益而提起上訴。本案被告雖係對原審所 諭知之公訴不受理判決提起上訴，然原審係認應再予被告觀 察勒戒或強制戒治處分而予被告不受理判決（原判決第3頁 倒數第8行），此對於現已另案執行有期徒刑之被告而言， 執行刑罰之累進處遇計算，究與觀察勒戒或強制戒治之執行 不同，是被告就原審公訴不受理判決，非無利害關係，與無 罪判決不同。是被告對於原審公訴不受理判決提起上訴，應 認具上訴利益，合先敘明。
貳、駁回上訴之理由說明：
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新竹地 方法院以105年度審簡字第363號判決處有期徒刑5月確定， 於民國106年4月20日假釋出監付保護管束，於同年8月16日 保護管束期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一 、二級毒品之犯意，於109年4月13日下午5時許，在新竹市○ ○○附近某工地內，以將海洛因、甲基安非他命加入香煙後捲 煙吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1次。嗣因另案受通緝，為警於109年4月13日晚 上9時56分許，在新竹市○○街與鐵道路口之萊爾富超商前緝 獲，經警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基 安非他命均陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌 ，並應依想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪
等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明 文。又所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴 之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴 訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所 存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規 定為判斷。但學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為 不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律 明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若 合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決 ，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上 開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求 乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或 為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之 情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「 起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴時其程序已 違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違 背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情 形。而此情事變更，自應包括因法律修正而致追訴條件變更 之情形，先此敘明。
三、其次，毒品危害防制條例第23條第2項於108年12月17日修正 通過，109年1月15日由總統公布，並於公布後六個月即109 年7月15日施行，規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地 方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即就同 條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪，明定須符合觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年内再犯」之要件， 始得依法追訴。而109年7月15日施行之增訂毒品危害防制條 例第35條之1第1款及第2款前段規定：108年12月17日修正之 條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之 案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯 同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用 第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判 中之案件均應依新法規定處理。
四、最高法院95年第7次刑事庭會議，固曾就92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條 之規定，決議認為：該條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯
」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年 後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒 戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴 處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯 之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情 形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀 察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新 法修正之本旨。然新修正毒品危害防制條例第23條第2項於1 09年7月15日施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁 定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國 民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒 除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品 者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本 次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再 犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條 件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒 品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、 勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於 「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於 「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察 、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害防制條例第20條第3項 及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（ 不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是依最高法院前開見 解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因 施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或 經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾
3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公 訴，於修正之法律生效後，訴追條件即有欠缺，法院應依刑 事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間 行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬 新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對 於起訴要件之審查自不生影響。
五、至新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定：「依 修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少 年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之 裁定」，該條立法理由固謂：「若該等案件於修正施行前已 繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序 之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施 行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向 者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者 ，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或 不付審理之裁定」，然立法理由究非法律條文本身，僅得作 為條文文義解釋有所疑義時之補充。法院審判中之案件，係 檢察官依修正前規定，以起訴方式追訴被告犯毒品危害防制 條例第10條之罪，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本 原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、 勒戒或強制戒治裁定，況案件既經起訴，即無該條例第35條 之1第2款後段所謂「應為不起訴處分」之問題，上開立法理 由，已然逾越該條之文義解釋範圍，倘立法者確有意以立法 方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之 保安處分程序，並由法院依「職權」為之，自應以法律加以 明定（中央法規標準法第5條第2款規定參照）。六、綜上，法院應依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規 定，對審判中施用毒品之案件，依新修正毒品危害防制條例 第23條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。倘不符合該 條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再 犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致 檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑 事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。七、本件被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度 毒聲字第2662號裁定，令入戒治處所執行強制戒治後，於90 年1月11日入所，嗣經同院以90年度毒聲字第1371號裁定停 止戒治，而於90年9月28日出所，再由同院以90年度毒聲字 第1760號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，於91年 4月19日入所，嗣於91年8月2日執行完畢出所等情，有本院
被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第38、39、41、64頁） 。被告此後雖迭因施用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行 刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢 察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之狀況 ，此觀之上開前案紀錄表所載即明。是被告於109年4月13日 下午5時許在新竹市○○○附近某工地內，同時施用第一級、第 二級毒品之犯行，距其經強制戒治執行完畢釋放之91年8月2 日，已逾3年甚明，依照前揭說明，本案檢察官起訴後，修 正之法律業已於109年7月15日生效，訴追條件顯有欠缺，法 院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決 。
八、原審同此見解，諭知被告公訴不受理判決，核無不合。被告 上訴意旨固以本件施用毒品犯行距其106年4月20日假釋出監 付保護管束、於同年8月16日保護管束期滿之日，尚未逾3年 ，本案應依法追訴云云。惟依新修正毒品危害防制條例第23 條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備，係以被告本次犯 行距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放，或經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成 戒癮治療處分執行完畢日期為基準，計算是否逾3年，被告 以其最近一次因施用毒品案件經假釋付保護管束期滿之日為 計算基準而請求依法追訴，顯有誤會。從而，被告之上訴為 無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第307條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日