臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第54號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王耳虎
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度審易字第220、789、1453、1696號，中華民國109
年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度
毒偵字第6929號、109年度毒偵字第223、1783、2967號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，分別 為以下犯行：㈠於民國108年10月17日晚間9時許，在桃園市○ ○區○○○街0巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入 玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用甲基安非他命1次；㈡於 108年8月4日晚間8時許，在前揭住處，以將甲基安非他命置 入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用甲基安非他命1次；㈢ 於108年12月28日某時許，在上開住處，以將甲基安非他命 置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用甲基安非他命1次 ；㈣於109年5月5日晚間9時許，在前揭住處，以將甲基安非 他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用甲基安非他命 1次。因認被告以上均係涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品 條例）第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。 又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟 行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為 是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事 項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定 」，最高法院109年度台上字第3826號判決同此意旨。三、109年1月15日由總統公布，並於公布後6個月即109年7月15 日施行之毒品條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年 12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施
行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修 正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地 方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不 起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院 少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確 定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」。四、本院查：
㈠依下列說明，修正後毒品條例第20條第3項所規定之「3年後 再犯」，係指本次再犯（不論毒品條例修正前、後）距最近 一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因 其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響： ⒈毒品條例之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪 觀，並正視施用毒品者實屬「病患」之特質，於97年新增毒 品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完 成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌 治療模式。本次修正施行之毒品條例第20條第3項及第23條 第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」， 惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸 毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒 品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療 、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒 品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴 處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇 。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫 以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質 ，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後 再犯」之意義。
⒉毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視 為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品 者之治療方式，有機構外之處遇，或機構內之觀察、勒戒或 強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一 般預防功能以嚇阻毒品之施用。基於憲法應保障人民之生存 權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為 協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後 仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其 戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒 品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優 先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年 限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項 為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執
行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定， 應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體 系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒 癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運 用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。
⒊綜上所述，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期， 建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其 間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項 結論，亦有最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定 意旨可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5 次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。 ㈡依下列說明，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施 用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上 開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬 違背規定，法院應諭知不受理之判決：
⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」 、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒 治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用 ，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又 衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒 戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施 用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與 及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病 患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之 觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理 人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例 又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣 貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自 行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距 最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年 ，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視 其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向 法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源 。
⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循 醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康
權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公 平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職 權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對 於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦 與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（ 現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇， 即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之 唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者 裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁 定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判 決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「 應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應 為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不 起訴處分之此一要件。然則，依毒品條例規定，檢察官為不 起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再 犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治 療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴 處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其 多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定 觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之 情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定 『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就， 自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例 第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者 ，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬 於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之 經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行 後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定 』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒 戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官 提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越 毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原 則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得
妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲 性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行 使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂 法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次 修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等 原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察 、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則 之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
⒋綜上所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於 法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定 ，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情 形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條 等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處 遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追 訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事 由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知 不受理之判決，最高法院109年度台上字第3826號判決亦同 此意旨。
五、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以本件被告犯罪之事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查，被告前於91年間，因施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)裁定執行觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定送強制戒治， 嗣於92年6月25日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護 管束，而於92年12月23日期滿未經撤銷，視為執行完畢，同 案並由桃園地院以92年度易字第698號判決判處有期徒刑6月 確定；而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處 罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或 強制戒治，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而 完成戒癮治療之狀況等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按 。檢察官起訴被告本件施用第二級毒品之時間為108年10月1 7日、同年8月4日、12月28日、109年5月5日，距上開被告最 近一次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已逾3年，核屬毒品 條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間 曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響 。揆諸前開說明，本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢 察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之 起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其 程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應
諭知不受理判決，原審未及適用而為罪刑之宣告，於法容有 未合。
㈡從而，檢察官提起上訴，以被告本次施用毒品犯行距離前次 觀察、勒戒已逾3年，應再令被告觀察、勒戒為由，指摘原 審有罪判決不當，雖就被告最近一次觀察、勒戒及強制戒治 執行完畢之時間誤載為其初次觀察、勒戒執行完畢之87年10 月14日，惟被告最近一次強制戒治執行完畢之日距其本案起 訴之施用犯行亦已逾3年，如前所述，是上開誤認之情於本 件判斷結果無影響。從而，檢察官上訴為有理由，應由本院 將原判決撤銷，改諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日