臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第169號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林沂峰
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度簡上字第110號，中華民國109年11月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第2108號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於民國108年12月2日晚間7時許，在新北市泰山區 某處停車場，施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉犯 毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語 。
貳、檢察官上訴意旨略以：原判決依刑事訴訟法第303條第1款規 定，自程序上為不受理之判決，明顯逾越法律文義，適法性 似有疑義等語。
參、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之 規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規 定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷 ，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。又對於原審諭 知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上 訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文 。
肆、本院認：
一、毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效 ，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯 」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之， 不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，
此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號 裁定宣示之見解，為有權之解釋，各級法院應受其拘束。二、又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時 ，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性 犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確 保法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院 對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法 審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立 法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命 附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元 化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所 得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施 用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品 危害條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或 少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正 後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法 院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定 」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前 已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求 程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修 正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治 之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察 、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢 察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起 訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜 行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保 障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處 遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照 ）。
三、再查：
㈠本案被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（ 現改制為臺灣新北地方法院）以98年度毒聲字第1231號裁定 送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於98年10月1日 觀察勒戒執行完畢而釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（ 現改制為臺灣新北地方檢察署）以98年度毒偵字第5514號為 不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表、毒品案件紀錄表 在卷可按。
㈡因此，被告於108年12月2日晚間7時許，再犯本案施用毒品犯 行，顯與其最近1次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢釋放
之98年10月1日相距已逾3年，縱被告其後雖有因施用毒品案 件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受 觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，依前開說 明，應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24 條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序 ，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或 給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予 提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇 ，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應諭知公訴 不受理之判決，。
四、本案被告所涉施用毒品案件，係於109年3月26日繫屬原審法 院而發生訴訟繫屬及訴訟關係，此有臺灣士林地方檢察署10 9年3月26日甲○家守108毒偵2108字第1099009930號函上所蓋 原審法院收狀日期戳印可稽（見原審109年度審易字第541號 卷第5頁）。原判決依毒品危害防制條例第35條之1第2款之 規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法 庭）依修正後規定處理」規定而適用新法，諭知公訴不受理 之判決，並不經言詞辯論為之，於法核無不合。檢察官提起 本件上訴，指摘原判決諭知公訴不受理有適用法律之違誤， 為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。 本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官林聰良提起上訴。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日