最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳德義律師
俞兆年律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十四日第二審更
審判決（八十六年度上更㈠字第五三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
三年度偵字第三七四六、四六一四、六八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十一年間起，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○號二、三樓，開設○○○休閒中心，僱用李○隆為少爺，使陳○芳等非良家婦女與男客為泰國浴之猥褻及姦淫行為，由店內抽頭新台幣一百五十元至一千元牟利，並以此為常業，於同年四月八日二十時五十分許，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為常業罪刑，並敘明無證據證明上訴人有自八十年間起在桃園縣桃園市○○路○○○號，開設○○○休閒中心，僱用妻弟張○來等人，使林○玉等非良家婦女與男客為泰國浴之裸體按摩及姦淫之犯行，惟此部分不另為無罪諭知，固非無見。惟查：㈠、本件公訴人起訴指上訴人甲○○意圖營利先後經營○○○休閒中心、○○○休閒中心，容留林○玉等良家婦女與男客為泰國浴之裸體按摩及姦淫，因認其觸犯修正前刑法第二百三十一條第三項之罪。原判決認上訴人僅經營○○○休閒中心，容留非良家婦女之陳○芳等人與男客為泰國浴之裸體按摩及姦淫，係犯同條第三項之共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，惟就所容留之陳○芳等人係非良家婦女，於理由中未說明其所憑，又未說明何以不成立公訴人所指之容留良家婦女與人姦淫之行為常業罪，均有理由不備之違法。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨；證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項及第一百六十四條分別定有明文。事實審法院如未於審判期日踐行該等程序而竟採取該等證據為論罪之依據，即有同法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據未予調查之違法，同時違背同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原判決以上訴人經營○○○休閒中心之犯行，尚有「謝○順、石○睿、吳○榮、蔡○忠、劉○豐、曾○文、簡○成等分別於警訊及偵審中證述綦詳」（原判決第二頁正面倒數第四至二行），惟就上開證人之筆錄，並未於審判期日依上開規定踐行調查程序，此經本院詳核原審審判筆錄查明無異，原判決自有上開違背法令情形。㈢、依卷內資料，本件係桃園憲兵隊先於八十三年三月十七日在桃園市○○路○○○號○○○休閒中心查獲經營泰國浴之裸體按摩及姦淫，當場有經理張○來、男服務生丁○源等人及女服務生林○玉等人，並扣得保險套等相關證物，而張○來則稱負責人為張○香（見八十三年度偵字第三七四六號卷第一至五十五頁）。嗣於同年四月八日桃園縣警察局中壢分局持搜索票，至桃園縣中壢市○○路○○○巷○號二、三樓○○○休閒中心查獲經營泰國浴之裸體按摩及姦淫，當場有陳○（已死亡，由原審前審為不受理判決）
、男服務生李○隆、女服務生陳○芳等人，並扣得保險套等證物，陳○稱其係負責人，男女服務生均稱陳○係負責人（見八十三年度偵字第四六一四號卷第四至三十二頁）。陳○則於第二次偵查中改稱，係由其妹夫即上訴人經營，為使店繼續經營，其暫出來當負責人（同上卷第六十二頁反面、六十三頁）。第三次偵查中，則稱因桃園店出事，暫歇業，為了再營業所以要有負責人，其自願出來，兩家店均係上訴人所開，桃園店之張○香從何找來不知等語；於第四次偵查中仍稱，二家店均是由其妹夫即上訴人經營。張○來亦供沒錯，實際係上訴人所經營，張○香是人頭，二家係連鎖（同上偵查卷第七十二頁反面至七十三頁反面、第七六頁反面至七十七頁正面、第九十八頁反面、九十九頁正面）。另李○隆亦供，陳○曾稱其係人頭，後面有老闆（同上卷第一○○頁正面）。嗣陳○於審理中即改稱，其係○○○休閒中心負責人，係向陳○彰頂讓而來。另張○香經通緝到案，承認其係○○○休閒中心負責人，係向洪○趂頂讓而來。並各提出頂讓契約書，及經陳○彰、洪○趂到庭證稱有其事。依此，二家休閒中心均有人自稱係負責人，且有頂讓契約書、前手到庭作證，而就陳○、張○來亦曾多次指證上訴人為實際之負責人，二家之相關證據，並無不同。乃原判決一方面依陳○及張○來二人上開供述，並參照供述經過，以「顯見二人事後供出實際負責人為甲○○，無乃經過慎思熟慮，權衡利害復始道出實情，並非出於交保之目的才有翻異之舉。」因認渠等供述，上訴人係○○○休閒中心負責人為屬可信，頂讓契約書及前手陳○奎所供不足為上訴人有利之認定（原判決理由三）。另一方面又以張○香供述有頂讓契約及前手洪○趂可證，而陳○、張○來供述，張○香為人頭，上訴人係○○○休閒中心負責人，不足為上訴人不利之認定（原判決第四頁正面第四至六行）。就相同之情形，竟為相異之認定，其證據之取捨及事實之認定，難謂合於經驗法則與論理法則，而與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決違法非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。另刑法第二百三十一條，業於八十八年四月二十一日修正公布，案經發回，如仍認上訴人成立上開犯罪，應注意新舊法之比較適用，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 劉 敬 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日
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