臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第125號
再審聲請人
即受判決人 陳木松
上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於
本院106年度上更㈠字第73號，中華民國107年3月1日第二審確定
判決（更審前案號：本院106年度上訴字第531號，第一審案號：
臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第74號，起訴案號：臺灣桃園
地方檢察署96年度偵字22865號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
壹、聲請再審意旨略以：聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第2 款、第6款及第3項，聲請再審：
一、刑事訴訟法第420條第1項第2款部分：員警謝昌融於第一審 證稱：我沒有到現場，沒有參加96年9月5日在桃園縣○○市○○ 街000號前之勤務等語，又員警游萬鎮於第一審證稱：96年9 月5日下午實際在現場查獲被告（即聲請人，下同）的有我 、黃福源、林峻宇、謝昌融，但謝昌融後來突然接到電話後 有先離開等語，另員警林峻宇於第一審證稱：專案小組4人 於查獲當日始終在場，謝昌融是新進警員，不過他有全程在 場等語。綜觀上述證詞，謝昌融證詞有矛盾及不實。二、刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項部分： ㈠證人呂芳澧於地檢署證稱：警詢筆錄都不是真的，是警察寫 好叫我承認的。事實上我當時是在桃園市和平路路口被警查 獲我身上攜有海洛因1包，當時我正要從我的住處要去桃鶯 路上的天濟藥房買針筒用來施用海洛因，當時走到該藥房約 要10到15分鐘，後來在和平路與桃鶯路交叉口被刑警查獲。 當時約3點20分，我身上的毒品是我20分鐘前在桃園舊遠東 百貨前向綽號「志成」拿的，警方抓到我後就帶我上車，並 在車上問我是否認識「阿松」，我說不認識，他們就帶我到 八德市仁和街陳木松的住處等語；證人湯正焜於地檢署證稱 ：我在96年9月5日到八德市○○街000號前，只是要跟陳木松 借錢，我不知道當時是誰在販賣海洛因給呂芳澧等語。綜觀 上述證詞，既然湯正焜係警方情資來源，何以否認目擊交付 毒品經過，呂芳澧及湯正焜亦已向檢察官證稱警詢所述並非 事實，且前揭其等證詞，僅相隔警詢幾小時，檢察官又係隔
離訊問，故無可能如原確定判決推論因時隔日久而遺忘案情 及有來自聲請人同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證或事後 串謀故為迴護聲請人之機會，原確定判決僅參酌呂芳澧、湯 正焜警詢及第一審筆錄之製作時間、環境，實屬草率。又原 確定判決僅將呂芳澧、湯正焜檢察署證詞不利於聲請人之部 分做為證據，而有利於聲請人之部分被當成迴護聲請人，實 有所偏頗，違背刑事訴訟法第2條第1項應一併審酌有利及不 利於被告情形之規定，亦有判決理由矛盾之違法。再對照呂 芳澧前揭於檢察署所為警詢筆錄都不是真的，我是在和平路 與桃鶯路交叉口被刑警查獲，再被帶到八德市仁和街陳木松 住處之證詞，及上述員警證稱員警謝昌融先行離場，此事顯 然是謝昌融先行把呂芳澧帶離現場，不然呂芳澧於警詢時為 何自始至終完全不知聲請人之父叫聲請人開門，聲請人從沒 見過呂芳澧也不認識此人，原確定判決僅以重案不實之警詢 初供作為判決基礎，實為不當。此外，員警在第一審製作的 地圖，聲請人有相片可以證明路並不是如他們所繪製的地圖 ，沒有那麼大條，且得以佐證警方證人埋伏地點等查緝過程 之證述不實，本件也不知道呂芳澧是如何來的、案發後呂芳 澧如何去同安派出所、呂芳澧有無交付金錢給聲請人及警方 為何無法在倉庫內查扣毒品價金。又游萬鎮、林竣宇及謝昌 融三個員警所為謝昌融當日有無到場的證詞都不同，是一開 始就要陷害聲請人。
㈡檢察官見證人呂芳澧及湯正焜之警詢證詞與偵查證詞不符， 竟未詳加調查，僅偏頗聽信員警不實且刻意隱瞞有員警謝昌 融在場之調查過程，檢察官也沒有調取雙向通聯紀錄以調查 呂芳澧警詢時證稱於96年9月5日下午2時30分許以公共電話 撥打聲請人使用0000000000門號手機之事實就起訴，本件並 沒有通聯，竟由第一審調閱聲請人相關所有電話，何況調閱 結果全無呂芳澧所證從家裡來，打公共電話給聲請人的紀錄 ，而呂芳澧也有說到半路用他朋友電話打，呂芳澧究竟是如 何與聲請人約定毒品買賣，所以檢察官有依法令應調查之事 項未予調查之違法，也造成原確定判決違誤。
㈢原審法院審理證人呂芳澧、湯正焜是否於警詢受不當詢問， 遺漏警詢之詢問時間違反刑事訴訟法第100條之2規定司法警 察詢問犯罪嫌疑人時準用同法第93條第6項「午後11時至翌 日午前8時」之明文，因呂芳澧、湯正焜於第一次警詢皆表 示不願意於夜間製作筆錄，但警方於翌日（即96年9月6日， 下同）凌晨5時40分把呂芳澧叫起來製作筆錄，聲請人也有 於第一次警詢表示不願意於夜間製作筆錄，但於翌日凌晨5 時40分就起來製作筆錄，此時並非法定警詢詢問時間，警方
也故意避開此項權利告知義務，原審法院竟於判決内撰寫並 無證據證明係公務員違背法定程序取得。又根據文獻記載， 施用海洛因一般劑量為5至10毫克，用法為每4小時1劑次， 才得以維持正常思考機能，警方卻於96年9月5日下午查獲後 ，將呂芳澧、湯正焜及聲請人銬在派出所，始於超過上述文 獻記載4小時之翌日凌晨，呂芳澧、湯正焜及聲請人疲勞之 際製作筆錄，警方雖與呂芳澧、湯正焜及聲請人無怨尤，但 有破案績效壓力下，於前揭時段製作筆錄，已有違法。故原 審法院審理時未詳盡調查呂芳澧、湯正焜、聲請人警詢筆錄 是否有上述違法取得，就以此等警詢筆錄為判決基礎，實有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而聲請人所提 員警謝昌融於第一審結證稱並未參與96年9月5日在桃園縣○○ 市○○街000號前勤務，亦能證明原確定判決所依之警詢筆錄 為違法取得，具嶄新性，屬新證據。
㈣聲請人房間櫃子裡的30萬元是聲請人家裡要用的，原確定判 決沒收其中1萬元，並不正確，那不是犯罪所得。偵辦之員 警於96年9月5日至聲請人家中倉庫搜索，聲請人配合，員警 搜索時見無積極證據，竟轉至聲請人房間，公然抽取櫃子裡 30萬元中1萬9千元充當犯罪所得，所以所謂聲請人犯罪所得 ，是員警在隔壁拿的，且在職務報告杜撰不實搜索之過程， 有證人呂芳澧、湯正焜及聲請人2個弟弟可以證明，請傳訊 聲請人2個弟弟陳木清、陳福龍及呂芳澧、湯正焜以釐清員 警違法搜索過程。
㈤警察職權行使法第10條第1項及第11條第1項第1款分別規定警 察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所 或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機 關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集 資料；警察對於下列情形，為防止犯罪，認有必要，得經由 警察局長書面同意後，於一定期間内，對其無隱私或秘密合 理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及 動態掌握等資料蒐集活動：一、有事實足認其有觸犯最輕本 刑五年以上有期徒刑之罪之虞者。查本件偵辦之犯行，法定 本刑為無期徒刑，最重得處至死刑，且是專案偵辦，偵辦之 員警明知應攜帶蒐證機具至辦案現場蒐集證據，以便嗣後舉 證，為何此依一般通念都知曉且可預見之事，卻沒用攝影器 材，偵辦之員警刻意規避上述法律規定。
㈥警察職權行使法第13條第1項及第3項規定警察依前條規定遴 選第三人秘密蒐集特定人相關資料，應敘明原因事實，經該 管警察局長或警察分局長核准後實施。依前條第1項所蒐集 關於涉案對象及待查事實之資料，如於相關法律程序中作為
證據使用時，應依相關訴訟法之規定。該第三人為證人者， 適用關於證人保護法之規定。查本件依員警黃福源及游萬鎮 於第一審之證詞，情資來源係由證人湯正焜及多位毒蟲所提 供，當時要給湯正焜做筆錄，湯正焜拒絕，秘密證人的部分 ，湯正焜也拒絕，偵辦之員警從警多年也有豐富辦案經驗， 對上述法律規定應甚為了解，卻放棄為前揭提供情資者製作 筆錄並適用證人保護法相關規定，有誤導法官心證而不可採 信之疑慮。綜合上述，聲請人確無販賣毒品之行為，請求鈞 院救濟云云。
貳、按刑事訴訟法第420條第1項第2款所定原判決所憑之證言、 鑑定或通譯已證明其為虛偽者，此款情形之證明，依同條第 2項，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據 不足者為限，始得聲請再審。同條項第6款關於得為再審原 因規定，則修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前 之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1 項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而 未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」 ，又須以該所稱新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決 所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性(或明確性、 顯著性）要件，必須具備，方能准許再審，而聲請再審案件 之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗 法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主 張，就已完足，故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自 形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或 單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以 動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且 已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他 無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之 餘地（最高法院105年度台抗字第55號、第152號、第356號 、第404號裁定意旨參照）。次按證據之取捨，法院有自由 判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不 一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足 採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，原審採用不利於 被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告 之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄 不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果 無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第10 4號裁判意旨參照）。末按法院認為聲請再審之程序違背規 定且無以補正，或認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑
事訴訟法第433條及第434條第1項均定有明文。叁、經查：
一、本院依調查證據之結果，認定再審聲請人即受判決人（下稱 「聲請人」）陳木松於96年9月5日下午3時許，在桃園縣八 德市（已改制為桃園市○○區○○○街000號旁，以新臺幣(下同 ）1萬元之價格販售海洛因1包（淨重1.74公克）予呂芳澧， 所為係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪，並判處有期徒刑16年，嗣經最高法院 107年台上字第1871號判決駁回聲請人上訴確定，有106年度 上更㈠字第73號判決（下稱原確定判決）及本院依職權查詢 列印之最高法院前開刑事判決各1份在卷可稽。二、就聲請意旨壹、一部分主張員警謝昌融證詞（詳本院卷第9 至10、14至15頁）不實。惟：原確定判決並未以謝昌融證稱 未參加96年9月5日勤務，認定聲請人販賣第一級毒品（詳見 原確定判決理由欄貳、一、㈠至㈧）。縱此節聲請意旨認原確 定判決以謝昌融前揭證詞認定本件販賣毒品犯行，惟聲請人 並未提出謝昌融證詞不實之確定判決，或證明謝昌融證詞不 實之刑事訴訟係證據不足以外之原因而不能開始或續行，且 聲請人於109年9月23日本院訊問有關謝昌融證稱當日未到庭 ，是否是你所稱的偽證部分時，僅答稱：「是，這部分是偽 證。」仍未說明此等確定判決或證明存在，以上有聲請再審 狀（見本院卷第7至57頁）、請求調查狀（見本院卷第123至 137頁）、補正狀（見本院卷第149至180頁）及本院109年9 月23日訊問筆錄（見本院卷第190頁）在卷可憑。是此節聲 請意旨仍未符合刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項之規 定。綜上，此節聲請意旨有所誤認在先，亦未依其意旨以及 法律明文規定提出、說明謝昌融證詞不實之確定判決或證明 ，並不合法。
三、就聲請意旨壹、二、㈠㈡部分：
㈠證人呂芳澧於警詢所稱以1萬元向聲請人購買海洛因等語，方 與事實相符，堪認呂芳澧偵審中證述，均係為替聲請人脫罪 卸責而虛捏；及證人湯正焜若不曾見聞呂芳澧前來聲請人住 處購買海洛因，何以會於警詢指證聲請人販賣海洛因予呂芳 澧，該證述內容又與呂芳澧、員警游萬鎮等人證述一致，足 認湯正焜於偵查及第一審審理中所為有利於聲請人之證述， 要屬迴護聲請人；及游萬鎮、黃福源、林峻宇於第一審審理 時，對於96年9月5日查緝過程之細節，諸如前往現場查緝之 成員人數、究竟是在車內或車外埋伏等待、毒品交易地點係 在聲請人鐵皮屋門前方或附近、呂芳澧當日係以何交通工具 前往聲請人住處等證述固然存有差異，惟渠等於第一審審理
作證時距離案發時間之96年9月間已有將近9年之久，自難以 期待渠等對於任何細節事項能記憶深刻，彼此證述絲毫不差 ，併審酌渠等與聲請人素無怨隙，斷無一致憑空捏造查緝過 程以誣陷聲請人之理，堪認游萬鎮、黃福源、林峻宇所證目 睹聲請人與呂芳澧交易海洛因毒品乙節，應屬可採，原確定 判決理由業已闡述甚詳。原確定判決並已敘明據游萬鎮、黃 福源、林峻宇證詞，足見聲請人避入倉庫時間甚久，聲請人 避入倉庫後，應有相當時間可資隱匿、湮滅所取得之價金， 而警方因倉庫面積甚大、置放物品甚多，而未於倉庫內扣得 任何價金，亦未悖常情，則呂芳澧於96年9月5日下午3時許 ，在桃園縣○○市○○街000號前遭扣得之毒品1包，經送鑑確含 海洛因成分，自足供佐證聲請人本件販賣海洛因犯行，因而 指駁聲請人及辯護人所為並未當場扣得交易價金等辯詞，嗣 聲請人再以此等辯詞為由提起第三審上訴，仍經最高法院以 原確定判決認聲請人於案發日下午3時許，在住處旁以1萬元 價格販賣淨重1.74公克海洛因1包予呂芳澧之事實，已臻明 瞭，因認無再究明該交易價金為何未能查獲扣案之必要，尚 無上訴意旨所指證據調查職責未盡之違誤，而駁回聲請人所 為上訴（詳見原確定判決理由欄貳、一、㈢㈣㈡㈥；107年度台 上字第1871號判決理由欄三、㈡）。
㈡又如前述原確定判決並未以員警謝昌融證稱未參加96年9月5 日勤務，認定聲請人本件販賣毒品犯行。原確定判決亦已敘 明不能僅因通聯紀錄無呂芳澧所指通話紀錄而遽認其警詢證 詞不實之理由（詳見原確定判決理由欄貳、一、㈤）。 ㈢至聲請人執聲證：呂芳澧、湯正焜訊問及第二次警詢筆錄、 游萬鎮、黃福源、林峻宇第一審審判筆錄，並於聲請再審狀 記載謝昌融第一審審理時證詞（詳本院卷第9至10、14至15 頁），以聲請意旨壹、二、㈠主張既然湯正焜係警方情資來 源，何以否認目擊交付毒品經過（另參本院卷第213至215頁 第3點說明），呂芳澧、湯正焜已向檢察官證稱警詢所述並 非事實，原確定判決將呂芳澧、湯正焜檢察署證詞有利聲請 人部分當成迴護聲請人，實有所偏頗，聲請人從沒見過呂芳 澧也不認識此人，本件也不知道呂芳澧如何來的、案發後呂 芳澧如何去同安派出所、呂芳澧有無交付金錢給聲請人及警 方為何無法在倉庫內查扣毒品價金（另參本院卷第213頁第2 點說明、第217至219頁第6點說明、第215至217頁第4、5點 說明），又游萬鎮、林竣宇及謝昌融三個員警所為謝昌融當 日有無到場的證詞都不同，是一開始就要陷害聲請人云云。 及以聲請意旨壹、二、㈡主張檢察官未調查呂芳澧、湯正焜 警詢與偵查證詞不符，也沒有調取通聯紀錄以調查呂芳澧警
詢證稱以公共電話撥打聲請人手機之事實就起訴，第一審調 閱結果全無呂芳澧所證打公共電話給聲請人的紀錄，呂芳澧 究竟是如何與聲請人約定毒品買賣（另參本院卷第211至213 頁第1點說明），所以檢察官有依法令應調查之事項未予調 查之違法，也造成原確定判決違誤云云，均係對原確定判決 關於呂芳澧、湯正焜警詢與偵訊證詞之取捨，及已論列說明 之事項（即前揭游萬鎮、黃福源、林竣宇第一審審理時就查 緝過程細節，諸如前往現場查緝之成員人數、究竟是在車內 或車外埋伏等待、毒品交易地點係在聲請人鐵皮屋門前方或 附近、呂芳澧當日係以何交通工具前往聲請人住處等證述之 差異、與未於倉庫內扣得任何價金、調閱通聯無呂芳澧證稱 打電話給聲請人之紀錄，均不影響認定聲請人犯行），再起 爭執。從而上開筆錄（即聲證）及聲請再審狀記載之證詞內 容，並非再審新證據，上開指摘檢察官未調查就起訴，亦非 再審新事實，至謝昌融上開證詞，既未由原確定判決憑以認 定聲請人之犯罪事實，則指摘此證詞與其他員警證詞不同， 自與能否動搖原確定判決認定聲請人販毒之事實無關，仍非 再審新事實，是前揭聲請意旨主張聲請人從沒見過呂芳澧也 不認識此人，並不足以推翻原確定判決認定呂芳澧向聲請人 購買毒品。綜上，此節聲請意旨，明顯不符刑事訴訟法第42 0條第1項第6款所定「發現新事實或新證據」之要件，難認 合法。
㈣又聲請人於本院定期訊問後提出聲請意旨壹、二、㈠所指之照 片（即附證②：聲請人住處現場照片（見本院卷第227至235 頁）並標示拍攝位置（即附證①：聲請人住處現場圖，見本 院卷第225頁），而觀諸該聲請意旨，上開照片（含前揭現 場圖，下同）係用以證明路不是如員警所繪製的地圖，沒有 那麼大條，則上開照片縱能證明道路寬窄，單獨或與先前之 證據綜合判斷，並無法產生合理懷疑，不足以推翻原確定判 決認定聲請人於案發日下午3時許以1萬元價格販賣淨重1.74 公克海洛因1包予呂芳澧，該聲請意旨雖另以上開照片佐證 警方證人埋伏地點等查緝過程之證述不實（另參本院卷第21 9至223頁），然原確定判決已敘明員警游萬鎮、黃福源、林 峻宇於第一審審理作證時距離案發時間之96年9月間已有將 近9年之久，自難以期待渠等對於任何查緝過程細節事項能 記憶深刻，彼此證述絲毫不差，併審酌渠等與聲請人素無怨 隙，斷無一致憑空捏造查緝過程以誣陷聲請人之理，堪認游 萬鎮、黃福源、林峻宇所證目睹聲請人與呂芳澧交易海洛因 毒品乙節，應屬可採，已如前述，則警方證人埋伏地點等查 緝過程之證述差異，既不影響認定聲請人犯行，前揭聲請意
旨另以上開照片佐證警方證人埋伏地點等查緝過程之證述不 實，單獨或與先前之證據綜合判斷，亦無法產生合理懷疑， 不足以推翻原確定判決認定聲請人於案發日下午3時許以1萬 元價格販賣淨重1.74公克海洛因1包予呂芳澧。是道路寬窄 、警方證人埋伏地點等查緝過程之證述不實及上開照片（即 附證①②），並非再審新事實與新證據，顯不符合刑事訴訟法 第420條第1項第6款之要件，並不合法。
四、就聲請意旨壹、二、㈢㈣㈤㈥部分：
㈠原確定判決依調查證據之結果，認定聲請人於案發日下午3時 許「以1萬元價格」販賣淨重1.74公克海洛因1包予證人呂芳 澧，已如前述，原確定判決並進而敘明沒收聲請人向呂芳澧 收受「毒品價金1萬元」之理由（詳見原確定判決理由欄貳 、五、㈢）。是聲請意旨壹、二、㈣主張沒收1萬元並不正確 ，係對原確定判決已論列說明之事項，再行爭執，顯未符合 刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「發現新事實或新證據 」之要件，並不合法。
㈡又警詢筆錄違法取得不符刑事訴訟法第420條第1項第6款之再 審要件（詳後㈢所述），並非再審新事實，則聲請意旨壹、 二、㈢以員警謝昌融證稱未參與96年9月5日勤務，證明非再 審新事實之警詢筆錄違法取得，顯不足以動搖原確定判決認 定聲請人販賣第一級毒品，謝昌融上開證詞，並非刑事訴訟 法420條第1項第6款之新證據甚明，並不合法。 ㈢再者，原確定判決有無應調查證據未予調查以及原確定判決 認定有罪所依憑之證據是否違法取得，均屬原確定判決不適 用法則、適用法則不當及採證違背證據法則之違背法令問題 ，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉（最高 法院106年度台抗字第285號裁定意旨參照）。是聲請意旨壹 、二、㈢以聲證：呂芳澧、湯正焜第一、二次警詢筆錄及本 院109年4月29日訊問筆錄所載聲請再審之理由一（見本院卷 第113頁）為憑，主張原確定判決有應調查警詢筆錄違法取 得未予調查之違法、聲請意旨壹、二、㈣主張員警違法搜索 、聲請意旨壹、二、㈤㈥主張員警蒐證及未製作筆錄違反警察 職權行使法相關規定云云，均難認與刑事訴訟法第420條第1 項第6款所定「發現新事實或新證據」之要件相符，並無理 由。
㈣聲請意旨壹、二、㈣主張員警違法搜索，不符刑事訴訟法第42 0條第1項第6款之再審要件，已如前述。是本院無庸依該聲 請意旨傳訊證人（即聲請人2位弟弟、呂芳澧、湯正焜）， 亦無須依新修正刑事訴訟法第429條之3第2項所賦予之權限 ，裁量是否依職權傳訊相關人等。
肆、綜上所述，聲請意旨壹、一及壹、二、㈠、㈡、㈢所提員警謝 昌融證詞、㈣關於原確定判決沒收1萬元並不正確，為不合法 ，聲請意旨壹、二、㈢關於警詢筆錄違法取得、㈣關於員警違 法搜索、㈤、㈥，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日