臺灣高等法院刑事裁定
109年度抗字第1858號
抗 告 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
聲明異議人
即 受刑人 莫偉儒（MOK WAI YUE）
住○○市○○區○○○路○段000號0樓之00（現在法務部○○○○○○○執行中）
上列抗告人因受刑人對臺灣臺北地方檢察署檢察官之執行指揮（
109年度執哲字第3912號）聲明異議，不服臺灣臺北地方法院中
華民國109年10月14日裁定（109年度聲字第1648號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠聲明異議人即受刑人莫偉儒（下稱受刑人）前因違反證券交 易法案件，經原審法院於民國109年6月23日以109年度金易 字第1號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同 ）1,000元折算1日確定。嗣受刑人於109年7月28日至臺灣臺 北地方檢察署（下稱臺北地檢署）到案執行，經執行書記官 於同日上午9時57分製作執行筆錄，並詢問受刑人對上開確 定判決及當日開始執行有何意見，經受刑人表示對該確定判 決沒有意見，其要聲請易科罰金，其有攜帶易科罰金的錢， 但沒有攜帶未扣案之犯罪所得937萬6,725元，犯罪所得部分 僅能繳1,000元等語，執行書記官即檢具執行案卷資料送檢 察官審核後，檢察官乃在臺北地檢署不准易科罰金案件審核 表上批示：本件受刑人因違反證交法案件遭判處有期徒刑6 月，且有未扣案犯罪所得937萬6,725元應予沒收，惟受刑人 到署執行表示，僅湊得易科罰金款項，無多餘款項繳交犯罪 所得，本件受刑人因販售公司債，而非法賺取937萬6,725元 ，未扣案應沒收犯罪所得金額龐大，受刑人卻無意繳交，經 詢問是否同意分期繳交，其卻再三以無法保證能繳交為由推 辭，而認其有無意繳交犯罪所得之情形，故不准易科罰金， 而應發監執行等語，檢察官即於同日以109年執哲字第3912 號執行指揮命令將受刑人送監執行，現仍在執行中等情，經 原審調取臺灣臺北地方檢察署109年度執字第3912號執行全 卷核閱無訛，並有受刑人之本院被告前案紀錄表在卷可考， 此部分事實均堪予認定。
㈡本件檢察官考量受刑人未繳回高額之犯罪所得，認有命受刑
人入監執行刑罰之必要，而否准受刑人易科罰金之聲請，固 非無見。惟查，細繹本件執行筆錄，本件由臺北地檢署書記 官負責詢問受刑人，是否符合法院組織法上檢察官、書記官 各自之職權，及檢察官僅憑書記官詢問之執行筆錄，能否正 確為准否易科罰金之判斷，已非無疑。
㈢且檢察官於指揮執行時，並未給予受刑人有向檢察官表示（ 包括言詞或書面）其個人特殊事由（例如身體健康狀況）之 機會，僅由書記官詢問受刑人「對確定判決有無意見？」、 「住處為何？」、「對今日自行到案開始執行有何意見？」 、「本案確定前有無羈押或交保？」、「案內扣押物是否拋 棄？」、「有無攜帶犯罪所得到案執行？」、「有無辦法每 月定期繳交犯罪所得？」、「家裡是否需要社會局協助安置 ？」、「還有何意見？」等問題，即將案卷送檢察官審核， 檢察官即於審核表上批核不准易科罰金，並未就准否易科罰 金之任何相關事項詢問受刑人，致使檢察官無法依具體個案 ，考量受刑人本件犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等 事項（包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受刑人 素行、犯後態度等事項）為綜合評價、權衡，亦有未妥。 ㈣又檢察官亦未於執行指揮書上記載不准受刑人易科罰金之具 體理由，對受刑人而言，無異於完全未附理由即駁回受刑人 易科罰金之聲請，復未給予受刑人對檢察官之決定表示意見 之機會，導致受刑人無從辯駁，即遽以發監執行，顯不符合 正當法律程序之要求。
㈤再本件檢察官於不予准許受刑人易科罰金之聲請後，並未進 一步詢問受刑人是否改聲請易服社會勞動，或就准否改以易 服社會勞動之相關事項詢問受刑人，致受刑人就此部分無陳 述意見之機會，依前開說明，檢察官所為本件執行之指揮， 與正當法律程序之要求未盡相合，亦有未洽。
㈥況本件業經受刑人提出王世興醫師診所診斷證明書，其上記 載受刑人患有「１、糖尿病、胰島素控制。２、睡眠障礙。３ 、攝護腺肥大。４、高血壓。上述慢性病，均按時服藥控制 ，1月17日曾發生血糖過低送急診，目前仍需密切門診追蹤 。」等語，有上開診斷證明書在卷可查（見原審卷第21頁） ；又受刑人自109年7月28日入監執行迄今，已超過2個月， 對受刑人而言，應具有相當之儆懲效果，則本件是否仍有「 確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」或「難以維持法秩序 」之事由，或容有由檢察官依職權再為裁量之餘地。 ㈦綜上所述，檢察官前開不准受刑人易科罰金之裁量權行使， 屬重大剝奪受刑人人身自由之處分，惟其作成指揮命令之程 序有上開明顯瑕疵，對受刑人受憲法保障之人身自由權益有
重大影響，難認妥適，受刑人執前詞指摘原指揮執行不當， 尚非全無理由，檢察官本件執行之指揮命令既有上開不當之 處，即屬無可維持，爰撤銷臺北地檢署檢察官於109年7月28 日所為109年執哲字第3912號不准受刑人易科罰金之執行指 揮處分等語。
二、抗告意旨略以：
㈠正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，踐履正當法律程 序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定，並非有放諸 四海皆準之統一標準，單以陳述意見為例，行政程序法第10 2條但書規定「但法律另有規定者，從其規定」，即揭示並 非所有剝奪或限制人民自由或權利之處分，均須有陳述意見 之程序，原裁定顯然誤解正當法律程序之正確涵義。且本件 不准易科罰金之執行指揮處分，為依據刑事訴訟法所為之刑 事處分，並非行政處分，自無行政程序法之適用，原裁定參 酌行政程序法之規定，逕認檢察官不准易科罰金之指揮執行 處分，因未予受刑人陳述意見，認不合正當法律程序之要求 ，而予以撤銷，實有違誤。
㈡依刑法第41條第1項規定，法院所諭知者，僅係「如易科罰金 之折算標準」而已，至於是否准予易科罰金，則為檢察官視 個案具體情形所得裁量之權能。又現行刑法第41條第1項有 關得易科罰金之規定，已刪除「受刑人因身體、教育、職業 、家庭等事由，執行顯有困難」之規定，亦即執行檢察官考 量是否准受刑人易科罰金時，已不須考量受刑人是否因身體 、教育、職業、家庭等事由致執行顯有困難之情事，而僅須 考量受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正 之效，或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金 之憑據，非謂受刑人一有身體、教育、職業、家庭等事由， 或暫時無法執行，檢察官即有准予易科罰金之義務。本件受 刑人答辯係疾病等因素，而欲聲請易科罰金，並就檢察官執 行處分為聲明異議，然該等因素非「准否」易科罰金與易服 社勞之審核標準，原審指摘抗告人未就上開事項給予受刑人 陳述意見、提出事證並給予防禦機會，而認抗告人裁量權行 使有明顯瑕疵，係指摘抗告就非法律規定應予裁量之項目予 以答辯機會，並要求抗告人審酌，實有違誤。
㈢本案自收案後，承辦檢察官審酌受刑人亦明知應繳回高額之 犯罪所得而不為，受刑人自始均僅表示可繳納易科罰金之金 額，縱給予受刑人如原審所指之各項答辯，亦未能變更該等 「客觀」之執行標準，足見本件符合若不予執行難收矯正之 效，且難以維持法秩序，抗告人對受刑人為否准易科罰金之 指揮處分，並無逾越或超過規定之範圍，原審認抗告人先行
審核未給予受刑人答辯機會等情，作為裁定理由撤銷抗告人 刑事處分，核非適法。抗告人既已審酌受刑人犯罪情狀而為 不准易科罰金之刑事處分，係依循明文規定，顯屬合法有據 。原裁定逕為刑事訴訟法規定所無之法律程序指摘執行程序 有瑕疵，認事用法顯有違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項 提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。又行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之 行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見 ，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機 會；行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會， 行政程序法第102條第1項前段、行政罰法第42條前段亦分別 定有明文。而正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬 維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因 人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及 刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時， 應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法 雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履 及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢 察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權之行使，故執行有 罪判決乃行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助 完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟之目的，屬廣義 之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關之 單方行政處分，而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執 行時，特別攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適 當之程序，慎重從事。刑法第41條第1項規定：「犯最重本 刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元 折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維 持法秩序者，不在此限。」依其立法理由說明，個別受刑人 如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依 該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之 刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是 以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資 格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個 案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如 認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以 維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行 時得依職權裁量之事項。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑
之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大 剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准 易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供 一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦 ，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分 之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察 官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行， 係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效 或難以維持法秩序時，始不准易科罰金，則於否准易科罰金 時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異 ，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法 第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或 剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳 述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述 意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯 正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢 察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之 宗旨無違（最高法院108年度台抗字第536號裁定意旨參照） 。
四、經查：
㈠本件受刑人因違反證券交易法案件，經原審法院於109年4月2 9日以109年度金易字第1號判決判處有期徒刑6月，如易科罰 金，以1,000元折算1日，並諭知未扣案之犯罪所得937萬6,7 25元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，上開 判決於同年6月23日確定。嗣受刑人於109年7月28日至臺北 地檢署到案執行，受刑人未經檢察官親自訊問，僅由書記官 為訊問並製作筆錄後，將相關資料送交由檢察官審核，檢察 官則於當日於案件審核表上批示「不准易科罰金」，並以10 9年執哲字第3912號執行指揮命令將受刑人送監執行，現仍 在執行中等情，有上開判決書、臺北地檢署109年7月28日執 行筆錄、不准易科罰金案件審核表及檢察官執行指揮書等件 在卷可佐（見原審卷第9至19頁，109年度執字第3912號卷第 15至17、19、23頁）。
㈡本件檢察官不准受刑人易科罰金之執行指揮，致受刑人於傳 喚日當天即入監服刑，顯屬重大剝奪受刑人人身自由之處分 ，且為廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，依前 揭最高法院意旨，縱無行政程序法之適用，其裁量權之行使 仍應符合高密度之正當法律程序，以保障受刑人憲法上之基 本訴訟權利。而本件受刑人於檢察官為指揮執行前，由「書 記官」對受刑人為訊問同時製作筆錄，是否符合法院組織法
上檢察官及書記官各自之職權，已有疑問，又「受刑人對書 記官為意見陳述是否等同於受刑人對檢察官為意見陳述」、 「檢察官是否能僅憑書記官所為訊問之筆錄正確為受刑人准 否易科罰金之判斷」，亦非無疑。是於上開正當法律程序之 嚴格檢視下，尚難認檢察官已賦予受刑人有效陳述意見之機 會，其作成指揮命令之程序即有明顯瑕疵，而與憲法保障人 權及訴訟權之宗旨有違。再上開不准易科罰金案件審核表之 檢察官審查意見記載：本件受刑人因違反證交法案件遭判處 有期徒刑6月，且有未扣案犯罪所得937萬6,725元應予沒收 ，惟受刑人到署執行表示，僅湊得易科罰金款項，無多餘款 項繳交犯罪所得，本件受刑人因販售公司債，而非法賺取93 7萬6,725元，未扣案應沒收犯罪所得金額龐大，受刑人卻無 意繳交，經詢問是否同意分期繳交，其卻再三以無法保證能 繳交為由推辭，而認其有無意繳交犯罪所得之意，不准易科 罰金情形，故不准易科罰金，而應發監執行等語，足認檢察 官僅以「受刑人是否繳回犯罪所得作為被告易科罰金是否難 收矯正之效，或難以維持法秩序」為判斷，而未就包含受刑 人個人特殊事由在內等事項綜合評價、權衡。原裁定以檢察 官所為執行指揮之程序有明顯瑕疵，未依具體個案考量包含 受刑人個人特殊事由等事項，對受刑人受憲法保障之人身自 由權益有重大影響為由，撤銷檢察官所為執行之指揮，核無 違誤。抗告意旨以刑事處分不同於行政處分為由，指摘原裁 定誤解正當法律程序之涵義云云，核與前揭最高法院意旨相 悖，為無理由。抗告意旨另引用最高法院103年度台抗字第6 16號裁定指摘原裁定參酌行政程序法規定有誤云云，惟觀諸 該裁定意旨僅係重申刑事裁判執行之事項並無行政程序法相 關規定之適用，惟並未說明檢察官就刑事裁判執行事項可忽 視正當法律程序，況原裁定亦未直接適用行政程序法相關規 定，則上開最高法院裁定與本件具體個案狀況即有不同，自 不得比附援引。
㈢抗告意旨另以刑法第41條第1項規定已將「受刑人因身體、教 育、職業、家庭等事由，執行顯有困難」等文字刪除，自無 須參酌此部分事由，檢察官已審酌受刑人明知而不願繳回高 額犯罪所得，足證本件符合若不予執行難收矯正之效，且難 以維持法秩序之要件云云。惟依該次修正條文之立法本旨， 修正前所定「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難」之此等得易科罰金資格限制要件之刪 除，顯係為受刑人利益所為之修正，自無就修正後條文較修 正前條文，為更不利於受刑人解釋之理。是依現行刑法第41 條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，
法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易 科罰金，係由檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受 刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序 」之例外情形，而為決定。又所謂「難收矯正之效」及「難 以維持法秩序」，依前開修正之立法旨趣，應指檢察官依具 體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事 項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬 檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯 瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命 令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有 無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤， 有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關聯 性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之 問題。亦即，依現行刑法第41條第1項之規定，對於犯最重 本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒 刑或拘役之宣告，經法院裁判諭知如易科罰金之折算標準者 ，原則上應准予易科罰金，除非檢察官於指揮執行時，依具 體個案，考量前述犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等 事項，並綜合評價、權衡後，仍認有該條項但書所定之如准 易科罰金，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形時，始得 為不准受刑人易科罰金之執行命令。而此所稱之受刑人個人 特殊事由，包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受 刑人素行、犯後態度等事項，不一而足。必在給予受刑人有 向檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之 情況下（此包括在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但 受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形） ，檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何 ，一併加以衡酌。若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊 事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准 之程序，自有明顯瑕疵，難認適法。至於檢察官於給予受刑 人表示其個人特殊事由之機會，經審酌前述包括受刑人個人 特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有 刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰 金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使（此時其裁量權行 使之當否，所涉及者方屬裁量權有無濫用之範疇），與前述 程序瑕疵，非屬同一層次之問題（最高法院107年度台抗字 第404號裁定意旨參照）。是檢察官為否准受刑人易科罰金 之指揮執行時，仍應依刑法第41條第1項但書規定，就包含 受刑人個人特殊事由等事項，綜合評價、權衡後，始得為之 。此部分抗告意旨認刑法第41條第1項修正後，檢察官毋須
審酌受刑人個人特殊事由，容有誤解，為無理由。至如檢察 官就包含受刑人個人特殊事由等事項，綜合評價、權衡後， 認定受刑人仍有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，仍 不准受刑人易科罰金，此本屬檢察官裁量權之行使，惟仍不 得恣意剝奪受刑人於事前陳述意見之機會，自不待言。五、綜上所述，檢察官所為不准受刑人易科罰金之執行指揮，屬 重大剝奪受刑人人身自由之處分，檢察官未予受刑人有效陳 述意見之機會，其作成指揮命令之程序即有明顯瑕疵，與憲 法保障人權及訴訟權之宗旨有違，難認妥適。原裁定撤銷檢 察官不准受刑人易科罰金之執行指揮處分，核無不當。檢察 官抗告意旨指摘原裁定不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 19 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 黃美文 法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 林立柏
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日