臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第170號
上 訴 人
即 被 告 王禮億
選任辯護人 呂明修律師
林裕洋律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第73號，中華民國109年3月2
5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第
19530、23474、27202、27203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○所犯意圖營利媒介使少年為有對價之性交行為部分（含沒收）撤銷。
丙○○意圖營利而媒介，使少年為有對價之性交行為，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及保險套柒個，均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知代號107002（民國00年00月生，真實姓名年籍資料 詳卷，下稱甲 ）係16歲以上未滿18歲之女子，竟仍基於與1 6歲以上未滿18歲之人為有對價性交行為之犯意，於107年1 月底某日，在位於新北市○○區○○街00○0號之「馥俐商旅」， 以新臺幣（下同）3,000元之對價，與甲 為性交行為。二、丙○○明知代號0000-000000（90年3月生，真實姓名年籍資料 詳卷，下稱乙 ）為12歲以上未滿18歲之少女，竟意圖營利 而基於媒介使未滿18歲之人為有對價之性交行為之單一犯意 ，接續於107年5月30日上午12時許前某時、下午2時許前某 時，先後與真實姓名年籍不詳之男客2名，分別議定以5,000 元、4,000元為性交易之代價，媒介該2名男客至新北市○○區 ○○路0號「雅都旅館」之210號房內與乙 從事性交2次，乙 並將向該2名男客收取之性交易所得全數交予丙○○。又丙○○ 為乙 招攬男客時，為拓展乙 客源，固明知乙 未滿18歲， 仍承前揭犯意，向盧泰禎（所為共同意圖使女子與他人為性 交之行為，而媒介以營利之犯行，業經原審判處罪刑確定）
佯稱乙 為19歲，盧泰禎即與丙○○共同基於媒介女子與他人 為性交以營利之犯意聯絡，於107年5月30日下午12時48分許 ，將行動電話門號0000000000註冊之通訊軟體LINE（下稱LI NE），以「小盧比粉78」之暱稱，在有308名成員之LINE「 臺北海神俱樂部」群組內，刊登含有乙 身高、體重、胸圍 、年紀「157/46/c/19」、性交易地點「約板橋」等性交易 訊息之廣告，以媒介不特定男客至新北市○○區○○路0號「雅 都旅館」之210號房內與乙 從事性交易，而經由盧泰禎媒介 之真實姓名年籍不詳、自稱「LEO」之男客固有依約前往上 址雅都旅館之210號房，惟未與乙 完成性交易旋即離去。嗣 於同日下午5時50分許，經警在上開旅館房內查獲丙○○與乙 ，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告丙 ○○及其選任辯護人均同意有證據能力（見本院卷第142、144 、181、185頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，本院亦查無有何 公務員違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況， 且經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審暨本院準備程 序及審理中坦承不諱（見107年度偵字第19530號偵查卷第9- 19、162-167頁；原審卷第159、343頁；本院卷第141、185 頁），核與證人甲 、乙 於警詢、偵查中之證述大致相符（ 見107年度他字第3792號偵查卷第7-13、23-29頁；107年度 偵字第19530號偵查卷第217-218、260-263頁），並有甲 、 乙 真實姓名年籍資料對照表各1份、臺北市政府警察局大同
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與乙 間LINE之 對話記錄及照片截圖、LINE「臺北海神俱樂部（308）」群 組訊息內容翻拍照片、監視器畫面翻拍照片暨現場照片等在 卷為憑（見107年度他字第3792號偵查卷第39-40、85-94頁 ；107年度偵字第19530號偵查卷第95-94頁；107年度偵字第 23474號偵查卷第47-49、67-69、70-72頁；原審不得閱覽卷 第1、4頁），復有被告所有之IPHONE廠牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、保險套7個暨同案被告盧泰 禎所有之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張）扣案為證，堪認被告所為具任意性且不利於己之自 白與前揭事證所顯示之內容均相符合，自屬信實。是以本件 事證已臻明確，被告所為上開犯行均堪認定。
二、論罪之說明
㈠事實欄一部分
核被告此部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條 第2項18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之女子為有對價之 性交行為罪。
㈡事實欄二部分
⒈按刑法第231條第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女 因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為（最 高法院94年度台上字第6002號判決參照）。又按意圖營利， 引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為 有對價之性交或猥褻行為者，該條例第32條第2項既有處罰 之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年 度台上字第1776號判決參照）。
⒉被告如事實欄二所載於107年5月30日上午11時許至同日下午5 時50分為警查獲為止，在上址雅都旅館媒介未滿18歲之少女 與2名男客、自稱「LEO」之男客從事有對價之性交行為，核 其所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意 圖營利媒介使少年為有對價之性交行為罪。被告先招募乙○ 與他人從事性交易（見107年度他字第3792號偵查卷第67頁 ），再媒介乙 與男客從事性交易，招募之低度行為應為媒 介之高度行為所吸收，僅論以媒介罪。被告持續媒介少年與 他人進行有對價之性交易，於犯罪決意上係基於單一之犯意 ，此據被告於原審審理中供稱其在雅都旅館基本上都是以3 小時為1個基準在支付旅館費用，即使剛好沒有客人，還是 願意先買3小時旅館的錢等語在卷（見原審卷第276-278 頁 ），是被告帶同乙 至上址雅都旅館210號房內時即已有媒介 少年與他人進行性交易之決意，且犯罪之時間、地點均密切 接近，並未間斷，侵害之法益也相同，在社會通念上應視為
整體一行為而予以評價較為合理，故被告單獨媒介兩名男客 與乙 完成性交易及與同案被告盧泰禎共同媒介男客「LEO」 ，縱乙 與「LEO未」完成性交易，仍應認係接續犯之單純一 罪。
㈢共同正犯
被告與同案被告盧泰禎就本案媒介乙 與「LEO」為性交易之 部分有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣刑之加重部分
⒈累犯加重部分
被告前於104年間因妨害風化案件，經原審法院以104年度訴 字第1084號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3 月確定，並於106年11月20日執行完畢（106年11月21日執行 另案拘役至同年12月20日縮刑期滿出監），有本院被告前案 紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符累犯要件。經審酌前案 之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時 間、前案與本案之罪質相同、所侵害者是否為具有不可替代 性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯 之反社會性格等一切情狀後，認如加重其等法定最低度刑， 尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」 ，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條 第1項，均加重其法定最高及最低度刑。
⒉本件無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑 規定適用
成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在 此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文 。被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項及第32 條第2項之罪，業將16歲以上未滿18歲之人及少年列為犯罪 之構成要件，係被害人為少年之特別處罰規定，即無須再依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。 ㈤數罪併罰：
被告所犯上揭2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、上訴駁回之理由（即被告所為如事實欄一之違反兒童及少年 性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未 滿18歲之女子為有對價之性交行為部分）
㈠原審經詳細調查後，基於相同見解，以被告坦承犯行，且其 事證明確，因而適用兒童及少年性剝削防制條例第31條第2 項之規定論罪，並依刑法第47條累犯規定加重其刑，另審酌 被告明知甲 為16歲以上未滿18歲之人，對於性行為方面之
智識及自主能力均未及成年人成熟，竟為滿足一己私慾，而 與之為有對價之性交行為，影響甲 未來心理及人格之發展 ，行為確屬不當，惟念及其犯後尚知坦承犯行，尚有悔意， 兼衡等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨 被告與甲 達成和解，有原審法院108年度司附民移調字第12 98號調解筆錄在卷可參（見原審卷第137-138頁），而被告 於原審審理中陳述其自108年10月起即未依約履行和解條件 等情在卷（見原審卷第321頁）等一切情狀，酌情量處有期 徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為1千元折算1日等旨 。經核原審此部分認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬 妥適。
㈡被告上訴意旨指稱原審量刑過重，於成立和解後因無工作而 無收入來源，始無法履行和解條件，並非惡意違約云云。惟 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑 之部分，如前所述，已審酌刑法第57條各款規定之情狀，於 法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重 之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。況原審量刑 時所審酌之前開情事至本院審理時均無變更（A父於本院審 理時陳稱被告自108年10月之後即未依和解條件履行，被告 則陳述直至109年5、6月間始覓得工作，惟迄今仍未依和解 條件履行；見本院卷第186頁），所審酌之內容亦無濫用裁 量權之情形。從而，被告此部分上訴理由，無非就原審之量 刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，亦屬足採。 ㈢準此，被告坦承上揭犯行，但上訴指摘原審量刑過重云云， 並非可採，是其此部分上訴為無理由，應予駁回。四、撤銷改判之理由（即被告所為如事實欄二之違反兒童及少年 性剝削防制條例第32條第2 項之意圖營利媒介使少年為有對 價之性交行為罪）：
㈠原審經詳細調查後，以被告如事實欄二所示違反兒童及少年 性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利媒介使少年為有對 價之性交行為部分，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。 惟查，刑之量定，如其法定刑為有期徒刑並兼有罰金之併科 者（非屬得裁量之併科罰金），應在其法定刑之範圍內一併
諭知有期徒刑及併科之罰金，不得將併科罰金之法定刑予以 排除，而僅量處有期徒刑，否則於法即有未合。兒童及少年 性剝削防制條例第32條第2項意圖營利而媒介使少年為有對 價之性交行為罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑 ，併科5百萬元以下罰金」，上開併科罰金之規定，係屬義 務併科之規定，法院並無裁量之餘地。乃原判決就被告所犯 本件意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪之科刑部 分，僅量處有期徒刑之法定刑，而漏未諭知併科罰金之法定 刑，依上述說明，其量刑於法即有未合。被告雖上訴指摘原 審量刑過重云云，惟原審判決就被告此部分所犯，已斟酌刑 法第57條各款所列情狀（原判決第11頁第19-30行），量處 有期徒刑3年4月，並諭知扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）及保險套7個，均沒收，未 扣案之犯罪所得9千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，並無輕重失衡情形，應屬適當， 被告之上訴應無理由。但原判決既有上開適用法則不當之處 ，仍屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。 ㈡爰審酌被告不思以正道取得財物，媒介乙 與他人為性交行為 以牟利，敗壞社會善良風俗，所為殊值非難，惟念其犯後尚 知坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 大學肄業之智識程度、目前在工地工作之生活狀況，暨本件 犯行時間不長、所獲利益非鉅，及被告與乙 達成和解，有 原審108 年度司附民移調字第1298號調解筆錄在卷可參（見 原審卷第137-138頁），惟自108年10月起即未依約履行和解 條件（原審109年1月13日公務電話紀錄表參照；見原審卷第 357、365頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑、 罰金數額，並諭知罰金易服勞役之折算標準。本件雖係被告 提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴 訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適 用，併此敘明。
㈢沒收
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額刑法第38條第2項前段、第4項、 第38條之1第1項前段、第3項均項定有明文。經查，被告有 向事實欄二所載之姓名年籍不詳之2名男客收取性交易代價4 ,000元、5,000元，且尚未與乙 朋分等情，業據被告於原審 審理時供陳在卷（見原審卷第282-283頁），並經證人乙○
於警詢中證述當天性交易代價4,000元、5,000元都在被告身 上等語明確（見107年度他字第3792號偵查卷第11頁），是 該等性交易之代價核為本案被告之犯罪所得，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於此部分罪刑 項下沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒉另扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係被告所有，供其為事實欄二犯行所用之物，業 據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第326頁），另扣 案之保險套7個，被告於原審審理中供承為其所有，且係供 其預備媒介性交易所用之物，應依刑法第38條第2項前段規 定，於被告此部分罪刑項下宣告沒收之。
⒊扣案之手機1支（含門號0000000000）、房屋租賃契約書1份 、疑似帳冊筆記本6本等物，被告否認該等扣案物為其所有 （見原審卷第326頁），卷內易乏證據足認該等扣案物與被 告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄起訴，被告上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
就兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項部份，不得上訴。就兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項部份，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之
法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。