臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4502號
上 訴 人
即 被 告 傅兆章
選任辯護人 劉興懋律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第546號，中華民國109年10月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第29270號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
傅兆章犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一所示第二級毒品沒收銷燬，附表二編號1至9所示之物沒收。
犯罪事實
一、傅兆章明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年9月初某日上午 某時許，在不詳地點，以新臺幣（下同）5萬元之價格向真 實姓名年籍不詳、綽號「FUBO」之人販入附表一所示甲基安 非他命，伺機販售牟利。並於108年9月15日，在新北市中和 區某處之麥當勞餐廳與真實姓名年籍不詳、綽號「阿哲」之 成年人議定由傅兆章於108年9月16日某時（22時30分以前） ，至「阿哲」位於新北市○○區○○路0段000號「比漾廣場」附 近之住處，販賣甲基安非他命2包予「阿哲」，惟未及交付 ，即在同日22時31分許，於新北市○○區○○路與○○路之路口， 經警查獲傅兆章另案通緝身分，而予逮捕，致未完成交易而 未遂。並經警自傅兆章所使用機車之置物箱內，扣得甲基安 非他命2包（包裝標籤編號43、44），續由傅兆章帶同警方 前往其租屋處，扣甲基安非他命42包（包裝標籤編號1至42 ）及附表二編號1至9所示，用以分裝毒品以供販賣之物。二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告傅兆章之自白，並 無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證 據部分，亦經檢察官、被告及辯護人均表示對於證據能力沒 有意見（見本院卷第101至105頁），且未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當 情事，因而認為適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開事實，業據被告供承在卷，並有自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片、被 告持用手機內之即時通訊軟體「Line」對話畫面翻拍照片在 卷可憑（見108年度偵字第29270號卷<下稱偵卷>第25、27至 30、31至36、45至77頁，原審卷第125至200頁），復有扣案 如附表一、附表二編號1至9所示之物可憑。又附表一所示之 物，經鑑驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民 總醫院108年11月27日毒品鑑定書㈠、㈡、㈢可稽（毒品數量與 鑑定書均詳附表一所示），足認被告自白與事實相符 ，堪 予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟 無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無 端且無償為該買賣之行為。佐以被告於警詢及偵訊供認：酬 庸部分，毒品上游會私下再多給我一些甲基安非他命（警詢
筆錄略載為安非他命）；大約會多給我1到2克等語（見偵卷 第18、149頁），可見被告從中可獲取較多毒品之利益。此 與被告在原審及本院審判程序中，供認意圖營利而販入等語 亦屬相符，足認被告主觀上確具營利意圖而販入第二級毒品 甲基安非他命。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
三、論罪及刑之加重、減輕事由
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月 15日修正公布，並自同年7月15日施行。
⒈依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，是以修正後 之毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑度及罰金刑上限 提高，並未較有利於行為人。
⒉依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中 均自白者，減輕其刑」，是依修正後規定，亦未較有利於 行為人。
⒊經比較新舊法結果，以被告行為時之法律較有利於行為人 ，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。 ㈡按毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行 為，均設有罰則。其中，販賣之行為態樣包括：⒈意圖營利 而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出。從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即屬前述⒈⒉之販賣著手，⒊則以另行起意販賣 ，向外求售、供買方看貨、議價，或其他實行犯意之行為， 為其販賣著手。至於販賣行為之完成與否，則以標的物即毒 品是否交付作為既、未遂標準。是就上述⒈行為人意圖營利 而販入，尚未賣出；⒉意圖營利而販入並賣出，但尚未交付 毒品；⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出，亦未交付毒品；均僅成立販賣未遂罪。準此，行為人持 有毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有係 不另論罪，而非不處罰。僅於上述⒊之行為人非基於營利之
目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣萌 生營利販賣之意圖，而尚未達「向外求售，供買方看貨或與 之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以 意圖販賣而持有毒品罪。換言之，僅有在上述⒊之情況，始 有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之必要。其判斷 標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或 因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣 行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以 營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營 利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而 持有毒品罪之餘地。被告基於營利意圖販入本案之甲基安非 他命，未及賣出即經警查獲，核其所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑之加重、減輕
⒈被告前因犯持有第二級毒品罪，於106年8月29日，經臺灣 臺北地方法院以106年度審簡字第1238號判處有期徒刑3月 確定，106年11月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前 案紀錄表在卷可考（見本院卷第63頁），其於該案執行完 畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告犯罪情 節，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過 所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪 刑相當、比例原則無違，是除法定本刑無期徒刑部分外， 應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告著手於犯罪而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第71條第1項規 定，先加後減之。
⒊按所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構 成要件為肯定供述之意。被告於警詢及偵訊時，雖就其行 為是否成立販賣毒品（未遂）罪有所爭執，而有「代購」 後分裝交付之說，然經警員詢以該「代購」行為有無對價 或酬庸時，即供稱購買扣案甲基安非之「酬庸的部分只有 毒品上游會私下再多給我一些安非他命」（見偵卷第18頁 ），並於偵查中敘明：「（上游私下多給的安非他命）大 約會多給我1到2克」、「他（上游）說是多給我施用的， 『我覺得不是利益』」（見偵卷第149頁）等語明確。是依 被告前開警詢及偵查之供述，均坦承其販入後交付之毒品 量差存在，該當於供認意圖營利之構成要件事實，不因被
告對於自己行為之法律定性有誤而有不同。再被告於原審 （見原審卷第252頁）及本院（見本院卷第100、109頁） 審判程序中，亦為認罪自白之表示，應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕。
⒋被告前述二種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減， 並依同法第71條第1項規定，與其累犯加重事由，先加後 減之。
⒌被告雖以其販賣對象僅「阿哲」一人，重量僅約2.49公克 ，類似吸毒品間互通有無之行為，惡性遠不及於大量走私 、販賣之「大盤」、「中盤」毒梟，並坦承犯行，表示悔 悟等語，主張有堪予憫恕之處，應依刑法第59條規定酌減 其刑云云（見本院卷第41至43頁）。惟按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，於有 其他法定減輕之事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。即適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。經核：被告為圖得毒品量差供己施用而犯本案之罪，其 所販入之毒品數量非微（共44包，驗前總淨重逾42公克） ，未見有何犯罪之特殊原因與環境，且被告所犯為法定本 刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰 金之罪，經依刑法第25條第2項及修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定，遞減其刑後，在其法定刑範圍內， 已足就被告犯罪為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上 足以引起一般同情，即使科以減輕後之最低度刑仍嫌過重 ，而堪憫恕之事由。至於被告所辯犯罪情節，則依刑法第 57條規定為科刑審酌即為已足，本案並無刑法第59條酌量 減 輕規定之適用。另關於被告供稱其毒品上游一節（見 偵卷第150頁，原審卷第119頁），核其先於警詢時指稱毒 品上游綽號為「牛奶」，嗣於偵查中指稱對方之Line暱稱 為「FUBO」，此外，並無具體資料或聯絡方式提供追查， 無從據以查獲毒品上游，有新北市政府警察局中和分局10 9年9月10日新北警中刑字第1094711166號函檢附之職務報 告在卷可按（見原審卷第231至233頁），故無毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。四、原判決撤銷之理由
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被 告於警詢及偵查中，均供承其販入本案毒品可獲得供己施用
之毒品量差，此部分並經原判決據為被告具有販賣營利意圖 之認定（見原判決第3頁）。又被告於法院審判程序中，亦 為認罪自白，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑之規定。原判決誤以被告警詢及偵查中，對其行為之 法律評價有所爭執，認無前開減輕規定之適用，顯有未洽。 被告執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以 撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在106年11月23日因販賣 第二級毒品罪，共2罪，經臺灣新北地方法院以106年度訴字 第70號，各判處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑3年10月 ，107年8月21日、11月1日先後經本院、最高法院判決上訴 駁回確定（見本院卷第59、60頁，於本案不構成累犯）；10 7年12月17日，再因販賣第二級毒品未遂罪，經臺灣新北地 方檢察署檢察官以107年度偵字第23943號提起公訴（109年4 月1日由臺灣新北地方法院以108年度訴字第251號判處有期 徒刑1年4月確定，見本院卷第66頁，於本案不構成累犯）， 仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，又犯本案之罪，增加毒品 流通之危險性，惡性非輕，惟其犯後供認錯誤，非無悔意， 兼衡被告自述之智識程度、工作、經濟及家庭狀況（見本院 卷第110頁）與本案犯罪動機、目的、手段、販入毒品數量 、所生危害程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
㈡沒收部分
⒈扣案如附表一所示物品，經鑑驗均含有第二級毒品甲基安非 他命成分，有各該附表編號所示毒品成分鑑定書可稽，除因 經鑑定用罄外，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號1至9所示之物，係被告所有，分裝本案 毒 品以供販售之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊附表二編號10至15所示物品，均非違禁物，且無證據證明與 被告本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，故不於本案宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項 ，刑法第2條第1項前段、第11條 、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
編 號 扣案物名稱、數量及照片所在卷頁 重量 扣押時間及處所 毒品鑑定書 所在卷頁 1 DRIP COFFEE綠色濾掛式咖啡包（內含白色或透明晶體）9包（包裝標籤為編號1至8、43，偵卷第50頁至第53頁、第53頁） 驗前總毛重：54.2866公克 驗前總淨重： 8.6059公克 驗餘總淨重： 8.5719公克 包裝標籤編號1至8，係於108年9月16日22時46分許起至23時50分許止，在被告當時位在新北市○○區○○路000巷0號4樓C室之租屋處扣得。 臺北榮民總醫院108年11月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠（偵卷129頁） 包裝標籤編號43，係於108年9月16日22時31分許，在被告停放在新北市○○區○○路○○○路○路○○○號000-0000號機車置物箱扣得。 2 DRIP COFFEE紅色濾掛式咖啡包（內含白色或透明晶體）4包（包裝標籤為編號9至12，偵卷第54頁至第55頁） 驗前總毛重：24.1505公克 驗前總淨重： 3.7201公克 驗餘總淨重： 3.6961公克 同包裝編號1至8所示毒品。 3 DRIP COFFEE白色濾掛式咖啡包（內含白色或透明晶體）11包（包裝標籤為編號13至22、44，偵卷第56頁至第60頁、第71頁） 驗前總毛重：66.8694公克 驗前總淨重：11.4800公克 驗餘總淨重：11.4029公克 包裝編號13至22，同包裝 編號1至8所示毒品。 包裝編號44，同包裝編號43所示毒品。 4 DRIP COFFEE粉紅色濾掛式咖啡包（內含白色或透明晶體）10包（包裝標籤為編號27至36，偵卷第63頁至第67頁） 驗前總毛重：60.3964公克 驗前總淨重：10.0824公克 驗餘總淨重：10.0190公克 同包裝編號1至8所示毒品。 臺北榮民總醫院108年11月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡（偵卷131頁） 5 DRIP COFFEE咖啡色濾掛式咖啡包（內含白色或透明晶體）9包（包裝標籤為編號23至26、37至41，偵卷第61頁至第62頁、第68頁至第70頁） 驗前總毛重：53.9493公克 驗前總淨重： 7.9953公克 驗餘總淨重： 7.9308公克 同包裝編號1至8所示毒品。 6 白色或透明晶體1包（包裝標籤為編號42，偵卷第70頁） 驗前毛重：0.6242公克 驗前淨重：0.2501公克 驗餘淨重：0.2288公克 同包裝編號1至8所示毒品。 臺北榮民總醫院108年11月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈢（偵卷133頁） 【附表二】
編號 扣案物名稱、數量及照片所在卷頁 扣押時間及處所 備 註 1 毒品分裝袋咖啡包外觀138個（偵卷第75頁） 於108年9月16日22時46分許起至23時50分許止，在被告當時位在新北市○○區○○路000巷0號4樓C室之租屋處扣得。 無 2 分裝袋藍色素面67個（偵卷第74頁） 3 咖啡包濾網25個（偵卷第75頁） 4 標籤機1臺（偵卷第73頁） 5 打印機1臺（偵卷第74頁） 6 封口機1臺（偵卷第73頁） 7 分裝杓2支（偵卷第72頁） 8 電子磅秤1臺（偵卷第76頁） 9 小夾鍊袋180個（偵卷第74頁） 10 棕色玻璃瓶內含透明液體1瓶（偵卷第73頁） 經鑑定結果，檢出含尚未列管之伽瑪丁內酯成分（見偵卷第131頁之臺北榮民總醫院108年11月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）） 11 G水分裝瓶空瓶9支（未使用過，偵卷第73頁） 無 12 吸食器2組（已使用過，偵卷第76頁） 13 紅包袋（內含新臺幣一千元鈔37張，偵卷第75頁） 14 皮夾（內含新臺幣二千元鈔1張、一千元鈔8張、五百元鈔1張、二百元鈔2張、一百元鈔5張、美金一百元鈔3張、人民幣一百元鈔10張、日幣一萬元鈔2張、一千元鈔3張，偵卷第75頁） 15 金色手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，偵卷第77頁）