臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4363號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王彥祥
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第607號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7889號、109年度毒偵字
第1298、2581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命犯意，於民國109 年3 月8 日上午9 時23分許，以其所 使用門號為0000000000號的行動電話，與綽號「小鬼」吳承 穎聯繫，雙方達成買賣第二級毒品甲基安非他命合意後，甲 ○○即於109 年3 月8 日晚間8 時許，在其位於新北市○○區○○ 路0 段000 巷00弄0 號3 樓住處附近，販賣重量約1 公克之 甲基安非他命予吳承穎，吳承穎則於同日晚上8時32分許、 同年月9 日至11日間某時，分別匯款新臺幣（下同）1,000 元至甲○○指定之帳戶，以此方式交付購買毒品價金2,000 元 予甲○○，而完成毒品交易。嗣為警持搜索票於109 年3 月11 日上午9 時30分許，在甲○○上址住所查獲，並扣得其所有供 販賣毒品所用電子磅秤1 臺、分裝袋1 批、上揭門號行動電 話1 支（含該門號SIM 卡1 張），始悉上情。二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安 分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、販賣第二級毒品部分
壹、證據能力：
一、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告甲 ○○及辯護人於本院準備程序中表示沒有意見，同意有證據能 力（見本院卷第178頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言 詞辯論終結前均未對該審判外陳述之證據能力聲明異議，經
審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或 係違法取得之情形，復為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟 法第159 條之5規定，認以之作為證據應屬適當，有證據能 力。
二、本判決認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告販賣第二級毒品之依據及理由：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱（見109 年度偵字第7889號卷〈下稱見109偵7889卷〉第381 、383 頁、原審卷第53、371、414 頁、本院卷第172、230 頁），核與證人吳承穎於警詢、偵查中證述主要情節相符（ 見109偵7889卷第280、307頁），並有被告所有供本件販賣 第二級毒所用之電子磅秤1台、分裝袋1批、行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM 卡1張）扣案足佐。復有臺北市政 府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 查獲現場暨扣案物照片4 張、被告與吳承穎間訊息紀錄翻拍 照片1張在卷可按（見109偵7889卷第71、101至103、127、1 31頁）。
㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增 減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對 行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之 態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普 遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易 處所之理。查被告本案如事實欄一所示販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，既屬有償之行為，依前揭說明，倘非有利可 圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費 額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，堪認被
告主觀上應有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上各情相互酌參，被告上開具任意性之自白，核與事實相 符，堪可採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本案販賣第二級毒品行為後， 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起施行生效，修正前條 例第4 條第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」經比較結果，修正後之規定將刑度及 併科罰金刑均提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2 條 第1 項前段規定，就被告就本案販賣第二級毒品之犯行，自 應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規 定。另同條例第17條第2 項修正前規定為：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規 定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」參諸修正理由略以：「考量原立法之目的 ，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告 於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」爰修正第2 項， 明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。經比較新 舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，爰依刑法第 2條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有第二級毒品之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（原判決雖漏 未論述說明此部分，惟於判決本旨並無影響，爰不撤銷原判 決）。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯之加重：
被告㈠因施用毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第7261 號判處有期徒刑5 月確定；㈡因施用毒品案件，經原審法院 以101 年度易緝字第124 號判處有期徒刑6 月確定；㈢因施 用毒品案件，經原審法院以101 年度簡字第1310號判處有期 徒刑6 月確定；㈣因施用毒品案件，經原審法院以101 年度
易緝字第123 號判處有期徒刑6 月確定；㈤因妨害性自主案 件，經原審法院以102年度侵訴字第4 號判處有期徒刑2 年 ，上訴後，經本法院以102 年度侵上訴字第210 號判決上訴 駁回確定；㈥因詐欺案件，經原審法院以102 年度簡字第545 號判處拘役40日確定，上開㈠至㈣所示之罪刑，嗣經原審法 院以102 年度聲字第279 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確 定，並與㈤㈥所示之罪刑接續執行，於104 年10月15日假釋出 監付保護管束，於105 年7 月9 日保護管束期滿假釋未經撤 銷，未執行之刑視為已執行完畢等情，此有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項之累犯 要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日 距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質、所侵害者是否為 具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、 被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其等法 定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所 應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨 及刑法第47條第1 項，加重其最低度刑（法定刑為無期徒刑 部分不得加重）。
⒉被告有下列減輕其刑事由，爰依刑法第71條第2 項規定之順 序遞減其刑，並依同條第1 項規定先加後減之： ①被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合 於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白減刑 之規定，爰依該規定，減輕其刑。
②被告經警查獲後，即主動向員警及檢察官供出其於109 年3 月有向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命等情（見109偵788 9卷第31至33、162 頁），而供出其毒品上游為乙○○，嗣經 警循線查獲乙○○，有臺北市政府警察局大安分局109 年6 月 29日北市警安分刑字第1093016128號函、被告、乙○○偵查筆 錄各1 份及臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第28369 號起訴書在卷可憑（見原審卷第101 、341 、353 頁、本院 卷第197至199頁）。足認被告於本案查獲後，確有供出毒品 來源乙○○因而查獲正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯 罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度 等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為本案販賣 第二級毒品犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定， 減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，亦予敘明。是被告所為本案販賣第二級毒品之犯行，應先
依較少之數（毒品危害防制條例第17條第2 項規定）減輕之 ，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑， 並依法先加後減之。
③被告另辯稱：我於警詢時有另供出綽號「小胖」陳俊彰、「 王渭霖」、暱稱「Zhao Pei Chun」、「陳判官」為我的毒 品來源，原審未予減刑，自有違誤云云。惟按毒品危害防制 條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。惟前開規定之適用，需以被告之「供出毒 品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係 ，非謂上訴人一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即得 依上開規定予以減免其刑。被告本件販賣第二級毒品甲基安 非他命來源為乙○○，已如前述，並非來自被告另供稱上開人 員，此部分自與本件被告供述毒品來源，偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，不具相當的因果關係 。遑論依卷內證據，上開人員並未因被告供述，遭偵查犯罪 之公務員查獲，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用，被告此部分所稱自無足採。
⒊被告無刑法第59條規定之適用：
被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云云 ，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。查毒品之危害，除戕害施用者身心健康外，復因毒品 施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安 問題，被告販賣第二級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，難 認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況所 犯販賣第二級毒品罪之法定本刑經依前揭減刑事由減輕後， 並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而 ，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及辯護 人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。 ㈣原審以被告販賣第二級毒品犯行，罪證明確，依修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制 條例第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑
法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，之規定，並以行為人之責 任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知 毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害 深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形 猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國 民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其 於偵查及法院審理中始終坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品 之數量、獲利、被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑2年。並就沒收部分說明：①被告因本案販 賣毒品行為而獲有2,000 元，固未扣案，惟既屬被告因前揭 犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2項所定「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第 38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；又前開犯罪所得既均未 扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②扣案之電子磅 秤1 臺、分裝袋1 批、行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），係供被告販賣毒品時予吳承穎聯繫毒品交易 之用，屬被告犯本案犯行所用之物，業經被告於供述明確， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。③至 扣案之海洛因、甲基安非他命各1 包、吸食器1 組，為被告 施用毒品所用之物，則與被告販賣第二級毒品犯行無關，爰 不併於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收等節（詳後 述）。核原審就此部分之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚 屬允當。
乙、施用第一級、第二級毒品部分
壹、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品 ，依法不得施用，竟基於施用毒品之犯意，於109年3月10日 晚間9時許，在友人新北市永和區住處內，以抽煙方式施用 第一級毒品海洛因1次；又於同日晚間9時許後某時，在其上 址住處內，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命 1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。
貳、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭 知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上 訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第37 2條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢
察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而 提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固 以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後 始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「 起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號 判決意旨參照）。又109年1月15日修正公布、同年7月15日 施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪 於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10 條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最 高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。參、經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院少年法庭以96年 度少調字第911 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於96年10月1 日釋放出所，並經原審法院 少年法庭以96年度少調字第911 號裁定不付審理確定，此有 本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告再犯本件毒品危害防制 條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，距上開最近 1次經觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，依上述說明，被 告應再受觀察勒戒而非刑之訴追。是檢察官逕就被告本件施 用第一級、第二級毒品犯行罪嫌部分提起公訴，揆諸前揭說 明，其起訴程序顯屬違背規定，依前述刑事訴訟法第303條 第1款規定，爰諭知不受理之判決。並就沒收部分說明：被 告施用上開第一級毒品、第二級毒品之犯行雖經諭知公訴不 受理，惟沒收已非從刑，扣案被告供述供施用毒品犯行用之 海洛因1包（鑑驗餘淨重零點零肆貳伍公克，包裝袋與毒品 無法析離）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重零點貳壹貳參公 克，包裝袋與毒品無法析離）；另吸食器1組，經乙醇沖洗 檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心 109 年3 月24日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足按 （見109偵7889卷第205至206頁），因檢察官聲請宣告沒收 ，爰併予宣告沒收銷燬之。經核原審審理後為公訴不受理之 判決，核無不合。
丙、駁回上訴理由
壹、被告上訴部分（被告販賣第二級毒品）：
一、被告上訴意旨略以：被告經警查獲後，除供出毒品來源為乙 ○○外，另供出綽號「小胖」陳俊彰、「王渭霖」、暱稱「Zh ao Pei Chun」、「陳判官」亦為我的毒品來源，原判決就 此部分未予減刑，及原判決未依刑法第59條減輕其刑，自有
違誤；且原判決量刑過重云云。查：㈠被告雖另供出上揭四 人亦為其毒品來源，然被告本件販賣第二級毒品甲基安非他 命來源為乙○○，已依法減輕其刑，業如前述，並非被告所供 稱上開人員，此部分自與本件被告供述毒品來源，偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，不具相當因 果關係。遑論依卷內證據，上開人並未遭偵查犯罪之公務員 查獲，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用。另本件被告販賣第二級毒品並無情堪憫恕之情，亦詳如 前述。㈡又刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法。原審量刑時已以行為人之責任為基礎 ，酌以刑法第57條規定量刑應考量之事項，依罪刑相當原則 及比例原則加以裁量，核屬妥適。㈢綜上，被告以另有供出 上揭四人亦為其毒品來源、亦有刑法第59條情堪憫恕情行， 原審未依各該規定減輕其刑，暨原審量刑過重為由提起上訴 ，請求從輕量刑，所述各節均無理由，應予駁回。貳、檢察官上訴部分（被告施用第一級、第二級毒品）：一、檢察官上訴意旨略以：被告於109年7月15日新法施行前犯毒 品危害防制條例第10條之施用毒品罪，且於109年7月15日前 繫屬法院，屬審判中之案件，應依修正後毒品危害防制條例 第35條之1第2款規定，由法院依據修正後規定處理。而依修 正後毒品危害防制條例規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及 強制戒治之規定，然若於3年內再犯施用毒品罪者，是應依 法追訴。被告於96年間，因施用毒品案件，經原審法院少年 法庭以96年度少調字第911號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於96年10月1日釋放出所，並 經原審法院少年法庭以96年度少調字第911號裁定不付審理 確定，有本院前案紀錄表在卷可佐，可知被告前曾因施用毒 品案件，經觀察、勒戒之執行情形，惟被告犯本件施用第一 級、第二級毒品犯行，係分別於109年3月10日晚間9時許、 同日晚間9時許後某時所為，與其最近1次觀察勒戒執行完畢 出所日（即96年10月1日）相距已逾3年，是被告本件所犯施 用第一級、第二級毒品犯行，既係於109年7月15日前所犯， 且於109年6月20日繫屬原審法院，屬審判中之案件，檢察官 依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序並未違 背當時規定，再依首揭說明，為貫徹放寬觀察、勒戒或強制 戒治制度之適用時機立法意旨，依修正後毒品危害防制條例 規定，本件已不得追訴處罰，惟應依修正後毒品危害防制條
例第35條之1第2款、第20條第1項規定，法院應依職權為觀 察、勒戒之裁定，詎原審逕自判決本件公訴不受理，顯有判 決不適用法則，是原審判決既有上述之違法，自難認原判決 妥適，請撤銷原判決，更為合法適當之判決。
二、經查：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並於同年7月 15日施行，修正後之該條例第20條第3項修正為「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用前2項之規定。」，同條例第23條第2項修 正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審 理。」觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之 修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參 諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮 者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足 見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身 癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒 戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰 修正第20條第3項、第23條第3項等語。可知本次修法對於施 用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或 強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察 勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治 後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施 用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者徹 底戒除毒癮。但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之 時間，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已 逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第 2項規定處理，法律並未明確規定，惟最高法院已明示該院9 5年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（ 見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解 ）；基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀 察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等 不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望 施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為，在憲法保障人身 自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源 許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務 ；本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項 ，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於 將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，
因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例 施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮 機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例 第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之 範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇，本次 修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側 重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以 「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」 之意義；毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品 者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於 施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒 癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、 勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑 罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非 戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於 106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」， 目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落 實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟 刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳 統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科 以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善 惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑 罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離， 有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每 個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品 者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用 毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此 即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者 所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適 用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限） 外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為 機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行 完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應 依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系 機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮 不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用 ，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，對於毒品危 害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內） 再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治 療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯
（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第1 0條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台 上字第3240、4105號號判決意旨參照）。 ㈡又依增訂之毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，於108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正 施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判 中之案件，由法院或少年法院依修正後規定處理；依修正後 規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院 應為免刑之判決或不付審理之裁定。因此，依109年7月15日 修正施行之毒品危害防制條例規定應行觀察、勒戒之施用毒 品者，若其施用毒品之行為時間在109年7月15日以前，於10 9年7月15日之後尚未經起訴或聲請簡易判決處刑而繫屬於法 院，即應由尚在偵查中之承辦檢察官依修正後之規定處理， 並非逕予起訴或聲請簡易判決處刑；若仍予以起訴或聲請簡 易判決處刑，即屬「起訴之程序違背規定」，依刑事訴訟法 第303條第1款，法院即應為公訴不受理之諭知。 ㈢至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「 關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施 行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為 求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依 修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒 治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施 用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示 ，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判 」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘 束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條 均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參 酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷 ，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制 條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上） 如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量 是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法 理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權 裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行 使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起
訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、 第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚 非無疑，附此說明。
㈣本案被告前因施用毒品案件，經原審法院少年法庭以96年度 少調字第911 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於96年10月1 日釋放出所，並經原審法院少 年法庭以96年度少調字第911 號裁定不付審理確定，此有本 院被告前案紀錄表在卷可稽。此後被告所涉各該施用毒品犯 行，固經起訴判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒 治處分等情等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀 錄表在卷可憑；本案被告被訴於109年3月10日晚間9 時許施 用第一級毒品海洛因1 次、又於同日晚間9 時許後某時施用 第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，距其最近一次犯施用 毒品罪經依法觀察、勒戒執行完畢之日，期間已逾3年，依 前揭說明，本案應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序。 檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對 個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴 處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合 義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事而依職權 裁定觀察、勒戒，應認檢察官就被告施用第一級、第二級毒 品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正；原審 法院因依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，諭知本 件公訴不受理，核無違誤。檢察官提起上訴主張本案應由法 院依職權裁定觀察勒戒等語，然未具體說明是否已本於職權 為審酌裁定，難認有據，其上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嬿如
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。